作者：金翰明律師，廣強律師事務所詐騙犯罪案件辯護律師

X市中級人民法院：

我受陳某及其親屬的委托和廣東廣強律師事務所的指派，在陳某涉嫌詐騙罪一案二審階段擔任其辯護人。綜合全案事實、證據，辯護人認為，陳某依法不構成詐騙罪。

辯護人的核心辯護觀點有以下五點：

一、一審判決認定“陳某以非法占有為目的，對外謊稱其系A公司實際控制人，騙取被害人宋某的信任，騙取宋某財物共計1.1億元，之后隱瞞欠有巨額債務、無還款能力的事實”屬于事實認定錯誤，本案中陳某與宋某之間系民間借貸（高利貸）法律關系，陳某并未通過虛構事實、隱瞞真相的手段簽訂借款協議，更未騙取宋某借款；

二、一審判決錯誤的以陳某事后為應付催債而實施的偽造印章等行為，推定其主觀上具有非法占有目的，而忽視了該行為本身只是為了應付催債，并不會導致債權債務關系消滅，陳某并未虛構項目騙取宋某消除債權債務關系，也沒有企圖逃避債務。單純的應付催債行為與非法占有目的下的詐騙行為存在本質區別；

三、本案關于陳某實際還款數額的認定事實不清、證據不足，有待查明；

四、本案并非“被害人”宋某主動報案，而是由于宋某涉嫌它案調查期間牽連出來的刑事案件，案發經過能夠體現宋某在案發前也并未認為自己被詐騙；

五、陳某作為民營企業家，其合法權益應收法律保護。

詳細辯護意見如下：

一、一審判決認定“陳某以非法占有為目的，對外謊稱其系A公司實際控制人，騙取被害人宋某的信任，騙取宋某財物共計1.1億元，之后隱瞞欠有巨額債務、無還款能力的事實”屬于事實認定錯誤，本案中陳某與宋某之間系民間借貸（高利貸）法律關系，陳某并未通過虛構事實、隱瞞真相的手段簽訂借款協議，更未騙取宋某借款；

本案關于陳某是否實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，其核心并非是陳某后續偽造了公司印章、協議等文件，偽造行為充其量只能證明陳某存在一個事后的虛構還款能力、以達到延期還款的目的，但該行為并非是本案客觀構成要件層面的欺騙行為。

本案在認定陳某是否成立詐騙罪，核心的欺騙行為在于陳某在借款時是否對宋某存在欺騙，最關鍵的事實為陳某是以何種名義向宋某借款？陳某到底是基于何種原因將部分款項用于其他用途、宋某對于陳某將款項用于其他用途的事實是否知情？知情后宋某又是如何做的（能夠印證宋某是否被騙）？

第一，根據宋某的陳述等相關證據以及一審判決認定的事實，本案現有證據可以認定，陳某在借第一筆7000萬元時，是以“拿地”為名向宋某借款，且該項目真實存在，陳某并未虛構項目騙取款項。

根據一審判決認定的案件事實：

1.2011年下半年，陳某與孫某、王某一起商討合作“拿地”開發A公司項目；

2.2011年8月，A公司、陳某、B公司三方簽訂了《投資合作協議書》；（見《一審判決書》第6頁）

3.2011年12月，陳某將2000萬元匯入A公司；

4.2012年1月，A公司向陳某出具委托書，委托陳某代表A公司辦理融資一切事宜。（見《一審判決書》第7頁）

5.2012年2月，A公司按照《投資合作協議》的約定，將B公司的49％的股權轉到陳某指定的李某（代宋某持股）名下等事實；（見《一審判決書》第7頁）

從上述事實可知，陳某是基于上述真實的項目及其真實的委托權限，才向宋某借款7000元以用作“拿地”，本案現有證據并不足以認定陳某向宋某虛構了其系A公司實際控制人的身份。

根據宋某詢問筆錄：“陳某告訴他當時競拍土地借了一個億……我自己在后面和陳某接觸中，憑我自己的判斷，所以我相信陳某是實際控制這個土地的……如果陳某在三個月還款，我與陳某的錢就是純粹的借貸關系……”

根據宋某的陳述可以看出，陳某并未向宋某虛構A公司實際控制人的身份，但是由于A公司對陳某有真實的委托、以及陳某將B公司的49％的股權轉給李某（代宋某持股，作為股權質押），且陳某確系因為A公司項目向宋某借款等一系列，宋某自己認為陳某“實際控制這個土地”。

此外，是否為純粹（真實）的借貸關系，系陳某與宋某借貸行為發生時就已經確定，不可能是陳某按時還款就是純粹的借貸關系，不按時還款就衍變成為了詐騙犯罪，陳某是否欺騙了宋某主要是基于借貸行為發生時雙方的主觀認識，由此可見，宋某關于陳某按時還款雙方就屬于純粹的借貸關系能夠印證陳某在借款時沒有欺騙宋某，宋某也沒有被騙。

由此可見，陳某是基于真實的項目、真實的融資需求向宋某借款，借款合同中所涉的借款用途并非陳某虛構，陳某在借款時并未實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。

第二，陳某是以真實的項目向宋某借款，借款后也將及時到賬的款項投入上述“拿地”項目

根據本案查明事實，我們梳理宋某與陳某之間的借款脈絡：

1.陳某因A土地項目需要融資向宋某借款，宋某承諾借款一個億，但是在土地競拍日前，宋某只放款給陳某2000萬元；

2.陳某收到上述款項后，確實將上述資金用于競拍（土地保證金）；

3.宋某剩余的5000萬元在競拍截止日之后才到賬，因為借款本身存在高額利息，為了資金“保值”。陳某將上述款項用作其他經營用途，后陳某又以資金周轉為由，再次向宋某借款4800萬元，借款用途包括“資金周轉、拆借”。

一審判決已經認定，“2011年11月30日、12月6日，陳某分別簽訂了兩份借款合同，約定以9％的月息向宋某借款7000萬元，用于競拍位涉案1017畝土地，并且土地的使用權完全歸C公司所有……陳某將其中3000萬元分別匯入B等公司用于購買1017畝土地。

由此可見，陳某在向宋某借得款項后，確實將及時到賬的部分款項（3000萬元用于繳納土地保證金）投入約定的用途。此外，一審判決認定的該筆詐騙數額，系因為陳某將未能在競拍截止日之前到賬的5000萬元“挪作他用”。

一審判決之所以認定該筆數額屬于詐騙，系忽略了宋某前期只到賬3000萬元，剩下的5000萬元是在土地競拍截止日之后才到賬的客觀事實，由于到賬時間晚于競拍截止日，且涉案土地因為擔保問題，已經被法院查封，陳某根本不可能再將剩下的5000萬元用于借款協議約定的“拿地”用途。

第三，在客觀原因導致陳某不可能將借款投入A公司土地項目時，陳某將款項挪作他用是否成立詐騙罪？

一審判決認為陳某是以A土地項目向宋某借款，其后沒有將部分款項用作“拿地”用途，故成立詐騙罪。

但是根據詐騙罪的犯罪構成要件理論，成立詐騙罪的前提是欺騙行為，其核心是借款人在借款時即存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。換言之，嚴格依據詐騙罪的構成要件，對于借款時沒有欺騙行為，取得款項后，即使當事人產生了非法占有目的，也不符合詐騙罪的入罪邏輯，此即事后的非法占有目的不構成詐騙罪。

一審判決認定陳某在借款時虛構“A公司實際控制人”的身份，前已述及，本案現有證據不足以證明陳某存在虛構該身份的事實，宋某的陳述也能印證“A公司實際控制人”身份系宋某主觀臆測。

故本案現有證據并不能確實、充分的證明，陳某在借款時實施了詐騙行為，此后由于客觀原因所致，陳某將款項用作其他經營目的，更加不能推定其主觀上的非法占有目的

這里需要提請法院注意的是，陳某向宋某借款7000萬元，月息高達9％（屬于年利息高達108％的高利貸），在由于客觀原因導致陳某不可能再將借款用于借款協議約定的“拿地”用途時，借款人亦不可能手持月息高達9％的5000多萬元的高利貸，靜態的等著借款“利滾利“，此時陳某唯有將上述款項用作其他經營目的，才可能保證自身的還款能力。

第四，宋某明知涉案土地項目擱置，對于陳某退出A土地項目也是知情的，其并未對陳某改變借款用途提出異議，其后繼續向陳某放款證明雙方之間屬于典型的高利貸的借貸雙方，款項的實際用途并非是宋某放款的根本原因，其放款的根本目的是想追求高額利息

首先，根據宋某詢問筆錄：“陳某是以H土地需要用錢、J項目需要用錢、開發K項目需要用錢、L公司需要用錢，陳某主要是以這四個項目的名義騙了我的錢。”

由此可見，宋某的陳述已經能夠說明，陳某在向其借款時并非是承諾所有款項都將用于競拍A公司土地項目，在民間借貸法律關系尤其是高利貸的借貸雙方之間，出借方往往也不會嚴格要求借款方明確每一筆款項的具體用途。

此外，宋某與陳某之間時間跨度達到三年，月息分別為9分或者7分的高利貸達82筆，陳某前后還款也有30多筆，在長達三年的借貸關系中，一審判決認定宋某對于陳某退出土地項目、改變借款用途等事實不知情，明顯不符合常理。

其次，宋某在2012年-2014年后續又出借給陳某4800萬元，也能夠佐證宋某對陳某涉案項目的情況知情，宋某出借款項的目的只是為了獲取高額利息，并非是要求陳某將款項全部要用于“拿地”。

宋某向陳某放款后，并非是完全對于款項用途置之不理。結合本案查明案件事實，2012年2月，A公司按照《投資合作協議》的約定，將B公司的49％的股權轉到陳某指定的李某（代宋某持股）名下。

由此可見，宋某在放款后實際是要求陳某對于股權做出了質押，2012年12月，A公司將陳某2000萬元退還，并收回李某代宋某持有的49％的股權，此時仍然認定宋某對于上述土地項目擱置不知情，明顯違背客觀事實。

再次，宋某自身的行為也能印證其對于款項不可能繼續投入A公司土地項目是清楚的。

在A公司將2000萬元款項退還給陳某后，陳某也沒有想要非法占有該筆款項，陳某的實際做法是將該筆退回宋某控制的D公司，該行為足以證明陳某根本沒有非法占有款項的目的。

而此時宋某的做法是又將該筆2000萬元打回陳某，告知陳某其暫時不需要錢，該行為足以證明，陳某與宋某之間屬于純粹的高利貸關系，宋某明知陳某不可能再將款項用于A公司土地項目，仍再次將款項轉回給陳某。

其實該行為極易理解，說明從宋某的主觀意愿來看，其借款給陳某根本不是追求“拿地”的結果，其放款只是為了追求高額利息，即使沒有A公司土地項目，宋某也完全可以向后續出借給陳某的4800萬元、以及該筆轉回給陳某的2000萬元一樣，出借上述款項給陳某。

最后，陸某于2019年3月出具的《證明》，能夠佐證陳某向宋某借款期間，宋某對于陳某款項的用途是清楚的，宋某不存在被騙的事實

陸某在《證明》中指出：2011年底至2013年，陳某向宋某借款期間，陸某受宋某委托與陳某對接，掌握陳某借款的使用情況，并于2012年7月代宋某持有陳某的F公司49％股權，2012年8月宋某將陳某的G公司的章印和財務專用章交本人保管。由此可見，宋某對于陳某款項的實際用途是清楚的，根本不存在被騙的事實。

此外，宋某指定陸某、李某等人與陳某進行對接，根據本案現有證據，陸某一再強調，陳某的借款屬于民間借貸，沒有詐騙行為；陳某將A公司股權轉到宋某指定的李某名下作為質押，李某本身就是宋某公司的重要成員，在李某與陸某的雙重“監視”下，一審判決認定宋某被陳某欺騙，明顯不符合客觀事實。

第五，一審判決已經認定，陳某借第二筆4800萬元款項是以“土地事宜、周轉、拆借”為由，該筆款項更加不能認定陳某存在詐騙行為

對于本案宋某后續出借給陳某的4800萬元以及借款用途的約定，一方面能夠印證該筆款項存在資金“周轉、拆借”事由，該筆借款本身根本不存在欺騙行為；同時宋某在A公司土地項目已經擱置的情況下，繼續放款給陳某，能夠印證陳某與宋某之間屬于純粹的高利貸關系，宋某對陳某改變借款用途的事實亦是知情的。

第六，原一審過程中檢察院出具的《變更起訴決定書》，能夠印證陳某與涉案人員之間系民間借貸法律關系，陳某沒有欺騙陸某等三人，辦案機關在對陳某與宋某之間的借貸行為進行審查時，應參考上述事實進行綜合評價、

《變更起訴決定書》指出：“在審理過程中，原起訴書認定的被害人陸某等三人向我院反映，其三人并未被陳某詐騙，三人與陳某之間的資金往來系借款，因此原起訴書認定的事實、證據產生變化，根據新證據發現案件事實與起訴書指控的事實不符，現根據查明的事實對X號起訴書作如下變更：

本院決定對起訴書認定的第2部分”被告人陳某詐騙陸某等三人的事實不予起訴，不再指控陳某詐騙上述三人的事實。”

由此可見，辦案機關在指控過程中，其指控事實亦存在變更，在類似的幾起涉案事實中，已經認定陳某沒有詐騙陸某等三人的事實，對于本案中陳某與宋某之間的民間借貸法律關系，懇請法院綜合陳某與涉案人員之間民間借貸的基本事實，以及多起借貸關系之間的類似情況和內在關聯，對陳某是否存在欺騙宋某的事實認定進行綜合評價，依法認定陳某不存在欺騙宋某的事實。

二、一審判決錯誤的以陳某事后為應付催債而實施的偽造印章等行為，推定其主觀上具有非法占有目的，而忽視了該行為本身只是為了應付催債，并不會導致債權債務關系消滅，陳某并未虛構項目騙取宋某消除債權債務關系，也沒有企圖逃避債務。單純的應付催債行為與非法占有目的下的詐騙行為存在本質區別；

第一，一審判決在指出：“（陳某）又偽造公章、編造虛假協議書或出具不具有真實性的說明、承諾書、應付宋某的催債，其行為構成詐騙罪”屬于法律適用錯誤。

前已述及，從詐騙罪的構成要件來說，如果借款時不存在欺騙行為，事后改變款項用途不必然成立詐騙罪。事后單純以躲債為目的的欺騙行為，同樣不能推定借款人主觀上沒有還款意愿。

無論是偽造印章還是出具相關《情況說明》等材料，陳某的目的都是為了應付催款、拖延還款時間。這樣的行為可以被定性為民事案件中的“賴賬”或者是拖延付款行為，但僅僅依據該行為就認定陳某沒有還款意愿，明顯不符合法律的規定。

第二，本案中一審判決主要根據兩點事實，認定陳某具有非法占有借款的目的：一是改變借款用途；二是沒有還款能力。還款能力主要體現在一審判決“再查明”部分，即陳某的資產狀況。一審判決以F公司沒有做實業、公司沒有資產，除銀行貸款之外陳某供述還有近3個億的個人債務為由，認定陳某“資不抵債”，進而向他人借款且沒有按照借款用途使用款項，就是具有非法占有目的。

詐騙犯罪案件中，辦案機關通常是根據當事人案發時個人、公司的流動資金、資產狀況、債務狀況，對當事人作出“資不抵債”的事實認定，從而進一步認定“資不抵債”情形下的借款行為屬于非法占有目的下的詐騙行為。辦案機關的錯誤邏輯在于，通過收集證據證明當事人現階段無法還款來認定詐騙犯罪，這樣的認定方式既忽視了個人、企業是因為缺錢才會借錢的事實；也忽視了應當以公司動態的經營狀況（可預期或是可追求的利益、支付能力）來審查涉案人員資產狀況的邏輯。

具體到本案，一審判決認定陳某具有非法占有目的，是沒有考慮到G公司可實現的資產價值，同樣沒有考慮到陳某已經還了部分款項的事實。

這里必須指出，一審判決并未對G進行價值評估，在審查涉案證據時，只采信形式上的工商登記，而忽視涉案對當事人有利的言詞證據。

本案中賈某等人證言足以證明，陳某是G地塊的實際控制人的，賈某等人明確表示陳某還款后即退回股權并愿意配合陳某轉讓相應股權、地塊亦是由陳某出資收購、由陳某組建團隊經營管理、由陳某負責給員工發放工資，向銀行貸款時由陳某簽字、升級變性申報材料由陳某提交并具體進行溝通協商。

關于G股權及資產狀況，陳某實際股權以及還款能力等事實，有以下證據能夠佐證：

1.賈某詢問筆錄：“陳某將G公司90％股權質押給其。經陳某同意，其將55％股權轉讓給黃某，用來抵2000萬元本金的借款。（見《一審判決書》第25頁）

2.羅某證言證明其在G公司上班，2008年陳某收購該公司，其受陳某委派，在該公司負責日常事宜。(見《一審判決書》第32頁)

3.賈某于2017年2月出具《證明書》：陳某歸還1000萬元借款后，我持有的G有限公司股權35％退還給陳某。

4.民事判決書，(X）民二初字第X號。

5.《合作開發協議書》。

6.《關于宗地用地性質及規劃條件變性升級的請示》

7.G有限公司的營業執照(副本)及法定代表人(陳某)身份證明。

8.《申請報告》

9.《證明》(G有限公司現場管理總經理羅某、辦公室主任、財務科長等人于2019年3月15日出具)

證據9證明內容：G是陳某斥資購置、政府批準的重點市場，建筑面積達8萬平方米。市場的全部經營管理，包括所有債權債務、銀行融資、工商稅務、職工工資等全部由陳某負責。

10.《承諾書》(徐某與賈某于2017年9月27日出具)

11.《證明書》(徐某于2019年4月25日出具)

12.《證明》(徐某于2019年8月1日出具)）

10-12項證據證明內容：賈某代陳某、徐某持有G公司55％股權，其本人承諾愿意將其代持股權質押或出讓給宋某，陳某對宋某欠款擔保，G公司股權價值可作為陳某還款能力的證明。

一審判決僅僅是根據工商登記材料，即否定陳某對于G公司的實際權利，屬于明顯的有罪推定思維。

基于上述事實，本案應認定陳某對G公司具有相應的收益權，在此情況下，本案應對G公司進行市場價值的評估，在未進行評估的情況下，不能否定陳某的還款能力。

根據本案的實際情況，陳某在借款時是有履行能力和還款意愿的，其在取保受審期間一直積極運作G地塊用以還款，且與P公司簽署了《G地塊意向合作協議書》，同時向政府提出了關于宗地用地性質及規劃條件變性升級的申請，擬將該地塊性質升級為“商業用地”。政府有關方面已有意向將申請人實際控制的G地塊變性升級。2016年5月，市政府主要領導在G提交的申請變性的報告上簽署了相關意見，同時把該地塊的變性升級提上了議事日程。

但是在該項目運作過程中，陳某再次被辦案機關羈押，導致項目無法繼續推進。如果G地塊實現升級變性，其價值將大幅度提升，足以償還宋某等人的相關債務。而本案一審判決雖然認可了《G地塊意向合作協議書》的真實性，也沒有否認G地塊變性升級的可能性，但卻沒有對G地塊的價值、尤其是其升級變性后的價值進行評估，無法認定陳某的還款能力，最終錯誤的認定陳某沒有還款能力和意愿，具有非法占有目的，成立詐騙罪。

三、本案關于陳某實際還款數額的認定事實不清、證據不足，有待查明

其一，根據本案的客觀事實，陳某一直在歸還宋某的欠款，本案實際已查明的還款額為2000萬元。根據宋某出具的陳某《結清業務明細表》，初步核算陳某已還款數額為5600萬元本金，并結清了相應的高額利息和手續費。

其二，《關于陳某已回宋某款額數5600萬元及相關情況說明》及《已結清業務明細表》能夠證明從宋某交給陳某的《已結清業務明細表》查明，陳某已還宋某款項數額為5600萬元。此外，宋某與陳某之間的民間借貸月息高達9％，年息達到108％，屬于典型的高利貸，陳某實際的已經還了相當數額的借款。本案中陳某與宋某之間實際欠款金額不應以高利貸的月息進行計算，同樣應先以陳某的還款金額抵償其借款的本金數額。

此外，本案原審過程中，陳某提供了32個還款賬號，其中有14個辦案機關并未具體調查核實未查，包括：賬號為X的招行賬戶、賬戶為Y、Z的工行賬戶等。為查明案件事實，懇請辦案機關對上述賬戶相關流水進行核實，以認定本案中陳某的還款行為。

四、本案并非“被害人”宋某主動報案，而是由于宋某涉嫌它案案調查期間牽扯出來的刑事案件，案發經過能夠體現宋某在案發前也并未認為自己被詐騙

本案沒有“被害人”宋某的報案筆錄，宋某是在其涉嫌非法吸收公眾存款罪接受調査期間，在眾多非法吸收公眾存款的被害人要求還款，以及辦案機關調查等多重壓力下，才陳述其與陳某之間的借貸關系。這里不能排除宋某轉嫁社會矛盾的嫌疑，其為了減輕自己的罪責，作出了部分不實陳述。

由此可見，本案是由于其他案件被動牽扯出來的詐騙罪案件，在案發前，宋某也并未認為自己被詐騙，并未向公安機關控告陳某，而是因為自己牽扯非法集資案件，才被動的站出來指控陳某詐騙，由此可見，本案認定詐騙罪存在事實認定錯誤、法律適用錯誤。

五、陳某作為民營企業家，其合法權益應法律保護

對于民營企業家涉嫌刑事犯罪的案件，“要嚴格界定民事糾紛和犯罪案件，決不能把民事糾紛當刑事案件處理，不能把民事責任轉化為刑事責任，不能因為小的瑕疵和不規范的行為，而置民營企業和企業家于死地，”

對于民營企業家涉嫌犯罪的案件，司法實務中極易出現刑事干預擴大化，將民事案件作為刑事案件;在民事和刑事的司法定罪界限較模糊的時候，沒有嚴格堅持按照刑法規定，實行罪刑法定原則;過多引用兜底性條款;民案審判過程中罪名頻繁變換;有罪證據并不充分，并未堅持疑罪從無的原則。

對于民營企業家涉嫌刑事犯罪的案件，辦案機關應堅持依法辦案，嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限，準確把握經濟違法行為入刑標準，堅決防止利用刑事手段介入經濟糾紛，堅決防止把經濟糾紛認定為刑事犯罪。對各類企業特別是民營企業因經營不規范引發的問題，要以歷史和發展的眼光來看待，嚴格遵循罪刑法定、罪疑從無、法不溯及既往等原則，依法公正處理。

綜上所述，本案一審判決定罪量刑的證據不確實、不充分，認定事實錯誤、法律適用錯誤，懇請二審法院依法作出公正處理。

此致

X市中級人民法院

辯護人：廣東廣強律師事務所

金翰明律師

X年X月X日