作者簡介：章惠琴，上海海洋大學海洋生物資源與管理學院副教授，法學博士。文章來源：《山東大學學報（哲學社會科學版）》2024年第4期，轉自山東大學學報哲社版公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

關于勞務派遣的討論在經過激烈的立法之爭到修法之爭后歸于沉寂，但是修法不僅沒有實現勞動者回流標準勞動關系的立法目標，還產生了新的社會問題。勞務派遣主體的“三方兩地”特點使其具備了特有的時間分離和空間彌合功能，我國利用勞務派遣極大地緩解了體制轉軌過程中因制度摩擦導致的各種社會矛盾。在勞動合同法修法時，我國參照西方立法中的“臨時性、替代性”確定了“臨時性、輔助性、替代性”的嚴格適用標準。然而，我國勞務派遣興起的社會背景、應對的社會問題與西方社會并不相同。勞務派遣是標準勞動關系與民事雇傭關系雙向擠壓下的產物，基于價值觀的差異，中西方社會中的勞務派遣實踐有所不同，與之相關的立法規范也應當有所不同。因此，我們應樹立文化自覺與自信，有選擇地借鑒西方國家勞務派遣立法的經驗，重塑符合國情的勞務派遣法律制度。

一、問題的提出

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）實施后，一些企業批評該法的僵化模式，提出了彈性化用工要求；工會則認為該法中的勞務派遣規定使得勞動用工過于彈性。之后，在全國總工會的推動下，勞務派遣相關內容成為了勞動合同法首次修正的唯一議題。修正后的勞動合同法規定勞務派遣只能在“臨時性、輔助性、替代性”（以下簡稱“三性”）崗位上實施，并對“臨時性、輔助性、替代性”作出了界定 ，大大限縮了勞務派遣的適用范圍。但勞動合同法修法不僅沒有按照立法者的預設使勞動者回流標準勞動關系，甚至還產生了新的社會問題。一是勞務派遣規模萎縮，用工大量轉向勞務外包，但勞務外包對勞動者權益的保障并沒有勞務派遣周延；二是社保代理盛行，用人單位在異地用工時通過虛構的勞動關系給勞動者繳納社會保險。

勞動合同法修法引發新問題的原因，在于立法者沒有在中國話語體系下深入思考勞務派遣的本質及其成因。實際上，我國學術界曾針對是否參照“臨時性、替代性” 的西方標準（以下簡稱“二性”）確定我國勞務派遣適用范圍出現過激烈爭論。贊成者認為，“使用派遣工應當是為了滿足企業臨時之需求，如果派遣的工作崗位是企業的長期需求，就應當建立直接的勞動關系，不應當采取派遣方式。” “從西方勞務派遣制度的發展看其制度本質，勞務派遣從產生、迅速發展到現在，它一直是滿足企業的臨時性用工需要的用工形式；我國勞務派遣并沒有按照其本質所決定的發展路徑來發展，而是走上一條與勞務派遣本質背道而馳的發展道路。” 反對者認為，我國勞務派遣的產生、發展既有其國際化的一面，也具有較強的本土化特點，但我國參照西方“二性”確立了“三性”的適用標準 ，并通過立法賦予了其某種道德含義及強制性質，等于放棄了改革開放以來我國利用勞務派遣形式創造的各種成功經驗 。這場爭論從表面看來是勞務派遣的適用范圍之爭，實質上反映的卻是我們究竟要在中國的話語體系還是西方的話語體系中討論解決中國問題。遺憾的是，立法最終用“三性”規定了中國勞務派遣的適用范圍，制度設計脫離了中國實際。我們應該更加全面地認識勞務派遣的本質及其成因，從中國話語體系下反思勞務派遣立法的不足，以推動勞務派遣立法的進一步完善。

二、作為人力資源工具的勞務派遣形成了非標準的勞動關系

從歷史視野來看，勞務派遣興起于19世紀20年代的美國，并于20世紀40年代在美國和歐洲各國得以普及。前期實踐表明，勞務派遣可以應對社會經濟發展與人口結構變遷下新的就業問題，故勞務派遣在20世紀80年代以后的歐洲獲得了進一步發展。此后，因其可滿足企業靈活用工的需求，降低企業的人事管理負擔，勞務派遣成為諸多國家因應勞動力問題的政策工具。從實踐和理論研究來看，勞務派遣是一種人力資源管理的工具，是典型的非標準勞動關系。

首先，勞務派遣是人力資源管理的工具。勞務派遣將雇傭與使用分離，勞動者與每一個單位形成一重勞動關系，雙重勞動關系的疊加構成一個完整的勞動關系（見圖1）。由此而言，勞務派遣關涉三方主體，且主體的空間歸屬并不一定相同，即勞務派遣呈現出“三方兩地”的特征。正是勞務派遣包含雙重勞動關系的特性使其較標準勞動關系而言更有靈活空間。

圖1 勞務派遣涉及主體的關系（資料來源：董保華：《一則普通的勞動爭議案件是如何煉成名案的》，《法學》2011年第6期。）

勞務派遣“三方兩地”的特性使其具備了特有的時空功能。一是時間分離功能：勞務派遣中的用工單位和勞務派遣單位的成立時間可以不同，兩者之間的時間差使“老人老辦法，新人新辦法”成為可能；二是空間彌合功能：勞務派遣單位與用工單位可以分處兩地，有助于分屬兩地的勞動者與企業實現高效結合。勞務派遣的時間分離與空間彌合功能使其可以靈活應對用工關系中的特殊情況，滿足勞動者和企業的多種需要，在很大程度上使勞動關系擺脫了對時空的高度依賴。例如，我國利用勞務派遣的時間分離功能，將勞務派遣作為促進就業的重要途徑：“通過發展勞務派遣、就業基地等組織形式，為下崗失業人員靈活就業提供服務和幫助” ，幫助國企改革中下崗人員實現了再就業。又如，歐盟利用勞務派遣的空間彌合功能實現勞動者在其內部的有序流動：“以歐盟為代表的工業化國家之所以出現勞動派遣，并且立法不得不予以確認，其背景是國內勞動力供給不足，而高福利使得這些國家又不愿意承擔大量移民所帶來的本已沉重的福利負擔，于是跨境勞動力派遣就成了一個可選擇的解決途徑。”

其次，勞務派遣是非標準勞動關系。非標準勞動關系是介于標準勞動關系和民事雇傭關系之間的中間形態，既不能完全歸入標準勞動關系，也不能完全歸到民事雇傭關系。民事雇傭關系與標準勞動關系都是因雇傭勞動而產生的社會關系，兩者的區別在于，雇傭關系發端于流通領域，勞動關系實現在生產領域，兩者根據不同的立法假設被納入兩種法律體制進行調整，產生了兩類不同的法律關系 。隨著經濟社會發展，這兩類法律關系的調整規范都已經模式化、定型化，且不同國家的調整規范在基本原則、調整理念方面具有明顯的趨同性。但是，對于非標準勞動關系，并沒有統一的模式。各國可以根據自身的經濟、社會和歷史條件，建立適合本國國情的新規范。

就立法活動而言，法律規范創立的依據作為立法理由應當以社會生活的需要為基礎，而立法活動的啟動也應當從預防和解決社會問題的需要出發并尊重社會的現實條件 。由于勞務派遣產生背景及其發揮作用的不同，各個國家和地區關于勞務派遣的法律規范自然也有所不同。如前所述，為滿足國內勞動力需求的同時避免福利負擔加重，歐盟不得不放松對勞務派遣的規制，勞務派遣成為實現勞動者在歐盟內部有序流動的合法手段。在這一背景下，為防止用人單位通過勞務派遣將固定崗位臨時化，逃避長期雇傭義務，對標準勞動關系造成沖擊，西方國家對勞務派遣采用了“臨時性、替代性”的二性規范，以限制勞務派遣的發展。而我國的勞務派遣最初主要指的是國際勞務合作和外資機構用工，在20世紀90年代以后，因其可以幫助農村剩余勞動力與國企下崗職工實現就業，勞務派遣成為協助制度順利轉軌的政策工具 。同時，在計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，傳統國有企業需要降低人員成本以提升其在市場中的競爭力，但又無法直接降低現有職工的工資待遇，也無法輕易解聘老職工，通過第三方招聘市場定價的新員工成為有效的解決辦法，我國的勞務派遣由此獲得了快速發展。從這一演變歷史來看，我國通過勞務派遣化解了標準勞動關系規范里的僵化內容，故從制度目的來看，我國的勞務派遣制度具有“保護性” “反剛性” 的特征，即勞務派遣具有保護特定勞動者以及幫助用人單位實現勞動關系柔性化的功能。勞動合同法修法以西方國家的勞務派遣立法為參照，將其局限于“臨時性、輔助性、替代性”的適用范圍，并未考慮到我國的勞務派遣在特定歷史環境中所形成的獨特功能，這是此次修法的重大不足。

三、勞務派遣立法時間觀缺位

勞務派遣的時間分離功能有助于解決制度轉軌過程中的“老人”問題。遺憾的是，勞動合同法對勞務派遣適用的“臨時性、輔助性、替代性”的規定限制了勞務派遣在實現“老人老辦法、新人新辦法”方面的重要作用。

（一）歷史效應：勞務派遣有助于企業漸進式轉軌的實現

在計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，我國創造性地利用勞務派遣幫助國有企業下崗職工實現再就業，且在新老職工中創造出隔離空間，使舊體制下的企業和勞動者得以實現漸進式轉軌。

一是 以勞務派遣機構幫助下崗職工實現再就業。20世紀90年代，國有企業的部分正式職工下崗，原有的職工身份被保留。在這一過程中，國家需要原有職工解除與國有企業的勞動關系，但為避免大量人員失業對社會穩定帶來負面影響，國家又不能完全放棄為下崗人員安置就業的責任 。在此背景下，國有企業在再就業服務中心基礎上建立的勞務派遣機構，成為幫助下崗職工實現再就業的有效渠道，其主要任務就是為本企業的下崗職工尋找和聯系就業單位。

二是 緩和過于剛性的勞動關系。由于缺乏競爭，在我國的壟斷行業以及一些相類似的事業單位中，勞動者的工資待遇與市場價格脫節，且具有易升難降的剛性特征；同時，在易進難出的剛性用工制度下，企業也無法解雇不需要的職工。換言之，企業很難降低勞動者的工資待遇，也無法根據市場需求靈活調配員工。為此，我國利用勞務派遣將新老職工分隔在兩個空間，老職工的身份與工資待遇不變，新進員工的工資待遇則根據市場定價來確定，從而降低了企業用工成本，也實現了勞動者的靈活調配，提升了壟斷企業的市場競爭力。就當下的情況而言，勞動合同法在勞動法的基礎上繼續提高勞動標準，無固定期限勞動合同制度與解雇保護制度的結合，使勞動關系彈性盡失，這導致了國有企業在勞動合同法實施后對勞務派遣這一彈性用工方式產生了更大的需求。

可見，歷史上，我國正是利用勞務派遣實現了這樣一種轉化：國有企業通過勞務派遣使脫離體制的老職工進入市場就業，完成了國有企業改革，及時又避免了社會的激烈震蕩；老職工工資待遇適當地保留，新員工由市場定價，壟斷行業通過勞務派遣實現了保留老員工的目的，又可使勞動關系趨于柔性化。

（二）現實困境：時間觀缺位下法律規范與企業實踐的矛盾

我國利用勞務派遣的時間分離功能促進了國有企業改革的平穩進行。但是部分學者認為，地方政府誤將勞務派遣作為促進就業的措施，混淆了其與公共就業服務的界限 ；而地方政府的錯誤定位使得公共就業服務體系沒有得到應有的發展，公共就業服務體系無法有效解決下崗職工的就業問題，勞務派遣由此成為解決眾多下崗職工就業問題的工具 。這些對勞務派遣的批判實質上違背了方法論中具體問題具體分析的原則，忽視了勞務派遣主體在時間維度上的動態性。而勞動合同法的修正也出現了與之類似的問題，將所有勞動者擺在同一時間點，忽視了勞動關系的歷史性，否定了利用勞務派遣實現“老人老辦法，新人新辦法”的成功經驗，由此出現了企業實踐與法律規范間的矛盾。

1.勞動者面向。 在我國經濟轉軌過程中，企業可以采用兩種措施安置下崗職工：一是利用勞務派遣，降低“老人”的雇傭成本以增強其就業競爭力，在這種方式中，勞務派遣機構可以承擔原有單位的照顧職能，保留老人原有的職工身份；二是支付老職工經濟補償金后直接將其推向市場。事實上，在國企改革初期，北京的安置方案市場化程度比上海更高，主張應適用剛實施的勞動法，老職工接受解除勞動關系的經濟補償金后進入勞動力市場，而上海則建立起再就業服務中心 ，大部分老職工在補償金與通過再就業服務中心實現再就業之間選擇了后者，因為再就業服務中心配套設置了職業介紹、職業培訓、維權等幫扶措施，能更有效地促進老職工的再就業。

在勞動力集中釋放的過程中，企業在現實條件約束下的最優方案是以勞務派遣安置員工，但因為勞動合同法沒有為國企改革留出必要的制度空間，以勞務派遣安置員工有可能違背法律。以龍煤集團為例，龍煤集團的第一次安置 是將員工勞動關系轉移至其他國有企業；第二次安置 則是沿用了20世紀90年代國企改革的分流模式，即由地方政府成立的具有國有企業性質的再就業服務公司接收分流人員，確保其國有企業員工身份不變，給予社會保障政策托底。根據勞動合同法，第二次安置方案中的下崗職工在新的用工崗位上的存續時間被限制在6個月內。如果嚴格遵守法律，意味著數量眾多的下崗職工將面臨不斷更換工作的窘況。此外，《勞務派遣暫行規定》還規定用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。這顯然脫離了社會現實，也增加了企業改革的阻力。一旦企業無法實現對下崗職工的安置，其改革發展的目標必然難以達成，而大量失業人員無法順利地再就業也會給社會秩序帶來隱患。由此，員工安置的實踐難免不斷突破法律的限制，出現法律規范與社會實踐各行其是的局面。

2.用人單位面向。 用人單位有時需要同時容納“老人”與“新人”兩部分員工，老員工跟新員工可能存在體制內外的差別。這種現象看起來不甚合理，但其背后的邏輯是在社會轉軌時期如何理解社會公平，即在新的發展時期，也要充分考慮老職工在企業發展過程中作出過的貢獻 。國有企業也希望以勞務派遣的方式進行漸進式用工改革，主要有兩方面的原因：一方面，企業出于歷史與體制等多種原因，不能直接將老職工全部推向市場，而是需要給予照顧；另一方面，為在市場競爭中獲得優勢，企業也希望以市場定價重新招用新員工。面對市場定價低、老員工工資待遇定價高的情況，企業如果追求效率，或許可以考慮解雇所有老職工，但其又受制于解雇保護制度而無法為之，此外，老職工的保留也體現著某種社會安定。所以，在作非市場化保留的時候，企業就要將勞動者做物理隔離，而這恰恰是利用勞務派遣實現的。借助勞務派遣實現“老人老辦法，新人新辦法”的目的在于保護老職工，但這并非企業在市場經濟下的自然選擇。

立法未考慮勞動者構成時間差的情況，但是其在實踐中又切實存在，這使得本可以解決問題的勞務派遣因為立法限制難以再被使用，出現了解決問題的工具丟了但問題并沒有解決的結果，這也是企業用工模式從勞務派遣大量轉向外包用工的根本原因。2000多萬勞務派遣工并沒有按照學者的期待在勞務派遣受到嚴格限制后重回到正式員工的隊伍，而是大部分轉為了勞務外包工。對于國有企業的派遣員工來說，其勞動關系雖在派遣單位，但其用工單位至少是國有企業，可以部分享受國有企業利益，轉為外包后的派遣員工卻失去了這部分利益 。

綜上，中西方國家對勞務派遣時間分離功能的使用存在差異，其原因有二：一是對是否有必要對老人采用“照顧機制”的認識不同；二是經濟體制是否存在改革情境。在西方國家看來，“老人”的問題都可以由市場去消化，此外，西方多是成熟的市場經濟國家，很少面臨改革的情境，故勞務派遣的應用并未遭遇時間難題，其“二性”規范也不需要為改革服務。但在我國的企業改革過程中，新老員工的時間差不可避免，勞務派遣正是改革環境下解決這一時間問題的有效工具，所以，不結合中國的實際情況，直接借鑒西方國家的勞務派遣規范來確定勞動合同法中的勞務派遣規范并不合適。換言之，引進西方勞務派遣“二性”規范的本質問題在于，我們未能在具體的社會情境下把握對勞務派遣這一工具的使用，其背后的思維是不承認歷史的延續性，將勞務派遣限制在“臨時性、輔助性、替代性”崗位的做法割斷了歷史，以致法律與實踐有所脫節。

四、勞務派遣立法空間觀錯位

勞動關系主體的跨區域發展與法律政策的屬地主義存在一定沖突，如果勞動合同法能吸收勞務派遣的空間彌合功能，則既可以滿足企業延伸用工空間的需要，也可以使勞動力形成有序的規模化流動。遺憾的是，“臨時性、輔助性、替代性”的規定完全削弱了勞務派遣的空間功能。

（一）歷史效應：勞務派遣保護了處于特殊勞動關系中的勞動者權益

改革開放初期，我國充分利用勞務派遣的空間延展功能，彌補了外國企業常駐代表機構（以下簡稱“代表機構”） 的主體瑕疵，保護了勞動者的勞動權益，促進了中西部地區農村富余勞動力向東部地區的有序轉移。

一是 保護異化的勞動關系中的勞動者。外國投資者先以代表機構的方式進入中國進行考察，進而正式投資。但代表機構只能通過外服公司等第三方公司招聘員工，形成一種異化的勞動關系 。一個沒有任何財產保證的勞動關系，對勞動者而言意味著巨大的風險，也會成為社會不穩定的隱患；一旦代表機構消失或代表機構的資產不足以滿足勞動者的合法權利訴求，勞動者將面臨跨國訴訟的困境，不僅高昂的訴訟成本令勞動者無法承受，復雜的國際私法規則也會使勞動者在維權道路上無所適從 。后來，我國社會保險的地區統籌使得社保收繳與享受高度屬地化，且勞動關系與社會保險捆綁，社會保險與入學、購房購車等公共政策掛鉤。在當前的社會保險體制下，為方便勞動者繳納社會保險，包括外國企業在內的大量異地用工企業仍然采取勞務派遣這一用工形式。基于這兩點，勞務派遣機制在外國企業由代表機構轉為注冊公司后仍在發揮作用。由此而言，我國允許外國企業采取勞務派遣這一用工機制，不僅僅是“出于國家安全角度” 的考慮。

二是 保護轉移的勞動關系中的勞動者。我國社會主義市場經濟的確立尤其是出口導向戰略的實施，使大批農村富余勞動力轉向城市。在勞動力轉移初期，地方政府扮演了組織者的角色，隨后，地方政府逐步探索出了勞務派遣這一有序的勞動力轉移方式。在這一過程中，農村富余勞動力的轉移由盲目流動轉向有組織輸出，由一次性職業介紹服務轉向全程跟蹤服務，而勞務派遣也在協助完成勞動力轉移的同時得到了進一步發展。在避免農村勞動力向城鎮過度轉移、避免農村轉移勞動力權益受侵害等方面，勞務派遣無疑扮演了重要角色 。同時，勞務輸出服務組織的發展和壯大，也推動著勞務輸出的運行機制由傳統的以政府發動和組織兼自發外出為主，轉向以市場化、企業化的組織和培訓為主 。

（二）現實批判：空間觀錯位下對西方國家立法的不當參考

不同于勞動關系中的時間問題，資本與勞動力的流動在中西方都會帶來空間問題，但我國與西方面臨的問題不盡相同。勞動合同法削足適履，將勞務派遣納入西方的“二性”設計之中，使其喪失了空間功能。

1.直接用工與間接用工。 在勞動關系領域，我國與西方國家存在明顯差異：西方國家大多允許外國企業常駐代表機構直接用工，我國基于保護勞動者的立場并不允許；西方國家已實現對基本社會保險制度進行全國統籌，而我國尚未完全實現 。因為異地用工中存在社會保險無法繳納又不能不繳的情形，企業不得不采用勞務派遣的方式實現在非注冊地合法用工的目的。

具言之，在未實現社會保險全國統籌的情況下，當企業注冊地與用工地不一致時，企業在注冊地給勞動者繳納社會保險可能導致勞動者利益受損，而異地用工中的勞動者自身也希望將社會保險關系置于工作地，以便于他們在工作地繳費及享受當地待遇。因此，企業如果需要在未設立分支機構的地區招用當地人員，通常的做法是找一家用人單位掛靠與勞動者的勞動關系，最合法可行的方式則是勞務派遣。在這一用工方式中，外地企業作為用工單位實施異地勞動管理，勞務派遣公司可以作為用人單位為勞動者在當地繳納社會保險。這對于企業的好處在于減輕異地管理負擔，對于勞動者來說則實現了勞動合同簽約地、履行地與社會保險參保地三統一 。對用人單位而言，勞動者在企業注冊地還是實際用工地參保并無二致，因此，在異地用工的情況下，企業也會選擇在用工當地為勞動者繳納社會保險。但是，勞動合同法對勞務派遣的嚴格管制使得這一方式大大萎縮，企業不得不采用社保“代理”這種極不規范的方式為員工在其工作地繳費。長期以來，社保代理的方式雖然不符合社會保險法的規定，但由于其可解決勞動者的實際困難，且外地用人單位當地繳費的做法與人社部門的部門利益高度一致，因此，各地人社部門基本上采取了容忍的態度，這種態度也促使社保代理有了極大的發展 ，以至于今天不得不動用刑法對其進行規制。作為一種自生自發的現實邏輯的產物，現實以外部力量沖擊著以建構形式出現的觀念邏輯。

2.輸出地主義與輸入地主義。 我國勞動合同法關于勞務派遣“二性”的借鑒依據主要來自法國、德國等歐盟國家，但歐盟國家實際上有兩套并行的勞務派遣規范，除適用于法德等成員國內部的規范外，還有一套適用于成員國之間的勞務派遣規范。遺憾的是，2012年修正勞動合同法時，立法者僅借鑒了前者，卻忽視了對后者的考察。實際上，作為一個高度一體化的國家組織和經濟體，法德同屬的歐盟更宜作為我國勞務派遣立法的參考對象。法國國土面積略大于我國四川省，德國則略小于云南省，這些發達國家內部區域經濟發展較平衡，不存在大規模的勞動力流動；即使勞動力從一地到另一地，由于社保制度統一，勞動力轉移也相對便利。而歐盟不僅與我國在整體和次級行政區層面具有一定的可比性，且其成員國的經濟發展水平存在差距的特點也與我國相似，尤其是西歐與東南歐國家經濟發展水平差異類似于我國東西部地區間的差異。經濟發展的地區差異使得我國與歐盟都采用勞務派遣實現勞動力的有序流動。

在統籌區域協調發展的理念下，我國通常秉持輸出地主義整合勞務輸出地與輸入地利益。相應地，有關勞務輸出的法律規范總是從如何有利于輸出地而非從有利于輸入地出發。與我國不同，歐盟于1996年頒布了《服務提供框架下勞工派遣的指令》，規范跨境勞務派遣，其規定雇主雇傭派遣勞動者時僅需在最低工資標準方面遵守輸入國的規定；對于被派遣勞動者的社會保險，雇主也可以在最長五年內依據其原籍的規定進行繳納，其標準遠低于發達國家，這就造成了對本地勞動者的競爭，以致本地工人經常被外籍勞工奪走就業機會，發達國家指責其為不公平競爭與“社會傾銷” 。利益分歧導致輸出國與輸入國在勞務派遣規范上展開激烈博弈，2018年，歐盟最終在法德等更具話語權的發達國家主導下對《服務提供框架下勞工派遣的指令》進行了修改。新的《服務提供框架下勞工派遣的指令》乃典型的輸入地主義，嚴格限制勞務派遣并將派遣時間由沒有限制修改至最高18個月，要求踐行“相同用工地點，同工享同酬”原則并夯實了打擊欺詐的工具 。可見，中西方就勞務派遣實現勞動力有序流動上的立場存在輸出地主義與輸入地主義的鴻溝，而我國的直接借鑒勢必隱含對立場差異的忽視。

勞動合同法嚴格限制勞務派遣后，脫貧攻堅進程中貧困勞動力的轉移就業主要依賴政府的直接發動與組織。不管是政府直接組織輸出還是由市場主體組織輸出，在我國語境下都具備充分的正當性，但是一旦被某些別有用心的西方國家利用，這一幫助就業的措施就有可能被改造為攻擊我國的武器。實踐中，貧困勞動力的轉移就業主要有兩種模式：一是經政府職業介紹所輸送后由用工單位與貧困勞動力建立勞動關系的直接用工模式，部分地區還會派出公職人員提供管理與服務；二是“政府搭臺、市場運作”，即勞務派遣公司與貧困勞動力建立勞動關系后再將勞動力輸出至用工單位的勞務派遣模式。無論是介紹的轉移還是派遣的轉移，都離不開政府的組織，政府也將其視為自身責任，只不過在介紹的轉移中政府的參與更深。政府的組織往往需要借助一定的行政權力，這容易被別有用心的人政治化。所以，雖然直接用工模式完全符合勞動合同法，但這也是被某些別有用心的西方國家所攻擊之處，認為我國政府在勞動力流動中擴張了權力，并對政府幫助貧困勞動力轉移就業的正當行為進行“污名化”攻擊。但如果是派遣的轉移，即便是政府投資設立的派遣公司也不容易引發類似的質疑。因企業本身不具有強制力，所以將勞動關系在派遣公司沉淀一段時間后，通過勞動者與用工單位的相互考察逐漸達成合意進而建立勞動關系，在合理性上不會引起爭議。勞務派遣模式的問題在于，其雖然合理但在規模輸出的情況下很難不突破勞動合同法的“三性”規定。勞動合同法將勞務派遣外延界定得過于狹窄，因而使勞動力的集體流動較難獲得法律的支持，地方政府也勢必對其采取謹慎態度，以至于我們很難從學術的角度對西方某些國家的攻擊進行更精準有力的回擊，從而陷入了有理卻說不出的尷尬境地。

綜上，中西方在勞務派遣空間功能使用上存在差異的原因更為復雜，不僅在是否適用“保護機制”上存在差異，而且在輸出地主義與輸入地主義上更是存在根本分歧。中西方國情不同，面臨的空間問題也不相同，勞務派遣的空間功能使用自然存在差異，因此勞務派遣立法亦應有所不同。而我國在對西方勞務派遣規范缺乏深入考察的情況下就對其進行了片面的借鑒，以致立法脫離中國實踐。當我們將勞務派遣“三性”規范重新置于我國本土的話語系統去檢視，可以明顯地看出勞動合同法的規定有進一步斟酌的空間。

五、勞務派遣立法背后的價值沖突

從制度目的出發，我國的勞務派遣應當具有“保護性”“反剛性”功能，這與西方國家的“二性”規范差異的背后是價值沖突。個人主義和集體主義常分別與資本主義和社會主義相聯系而存在，并分別作為這兩種不同社會制度的根本價值取向而發揮作用。資本主義國家通常以個人本位處理個體與集體的關系，個人成為分析一切社會問題的基本視角，集體主義較為缺乏。中國則以集體本位處理個體與集體的關系，推崇集體主義。在勞動力流動中，同樣存在著個人主義與集體主義兩種路向，前者強調有限的集體幫助，注重自由價值與個人奮斗；后者強調盡可能的集體幫助，注重公平價值與共同富裕。中國勞務派遣的“保護性”“反剛性”功能是集體主義思維的產物，西方“二性”背后則是個人主義的思維。

（一）西方個人主義語境下的自由價值

個人主義是西方文明的核心價值，其同樣存在于勞動力流動方面。個人主義更注重個人自由（權）的價值，主張自由不能被限制，追求起點與程序公平，結果公平并不在其追求之列。從自由遷徙權作為消極自由權的屬性來說，其目的只在于以消極的方式保障公民的這類自由，并不強調國家對此種權利的積極義務。因此，歐盟對于勞動力自由流動的保護，主要是通過消除成員國的歧視政策來實現的：一是禁止成員國對流動勞動者進入勞動力市場時在資質和語言方面設置門檻，確保一視同仁；二是禁止成員國基于國籍原因在薪酬、工作條件、社會福利方面對勞動者施以歧視性待遇。換言之，歐盟僅僅通過反歧視來保障有流動意愿的勞動力可以流動，但個體是否流動取決于個體的自由意志，能否流動則完全依賴市場調節，政府不能干預個體的流動決策，也不會對個體進行幫扶；對于個體流動帶來的無序等負面影響，政府予以容忍；當勞動者因沒有參與流動而失業時，政府則負責保障失業者的基本生活。這就是西方資本主義社會運轉的基本邏輯。舉例而言，歐盟東擴、南擴后，東南歐國家有大量廉價勞動力輸出的需求，而西歐國家有勞動密集型產業和低端工作崗位需要人口輸入，但在個人主義及自由主義理念下，歐盟卻并未有組織地將低收入國家勞動力轉移到高收入國，其原因就在于政府不對勞動力人口流動起推動作用，而是完全將其交給市場的調節配置作用。但是，對于市場主體以勞務派遣形式組織的勞動力流動，為了避免成員國之間的不公平競爭和社會傾銷，歐盟通過“臨時性”等限制使勞務派遣處于非主流地位。因此，歐盟內勞動力的流動主要依賴勞動者的自發行為且不能被限制，集體的勞動力流動反而是可以被限制的。其實，歐盟成員國的勞動者進入另一成員國就業，不僅面臨各種主客觀困難，還帶有一定的盲目性與無序性，自由主義已經給歐盟帶來了諸多社會問題與危機。但這尚不足以撬動歐盟勞動力流動方式的改革，使得西方社會今天不得不面對勞工移民帶來的社會問題。

西方文化從本質上看是個人主義文化，具有個體性特征。因此，在西方社會，奮斗的最基本方式是個人奮斗，而不是群體奮斗、民族奮斗，歸根到底這與西方的資本主義制度即生產資料私有制有關。因此，西方不僅在勞動力跨地區流動問題上采個人主義立場，還在企業“老職工”問題上適用叢林法則，對企業代表機構存在主體瑕疵問題，采取允許直接用工的應對措施。換言之，勞動關系主體存在的特殊問題更多依賴市場自身去解決，而非給予照顧或保護，這是西方與我國之間存在的根本性差異。

（二）中國集體主義語境下的公平價值

集體主義一直是我國的主導價值觀，追求公平價值在中國社會發揮著基礎性整合作用。勞務派遣正是在我國集體主義語境下，通過實施有組織的幫助就業，推進社會公平的工具之一。勞務派遣在國家化解社會問題時充當了有效的隔離層，減少了社會震蕩。我國當前的勞務派遣立法沒有考慮時空情境，即無論時間或空間條件如何變化都完全將其交由市場調節，但這并不適合我國的國情。

我國提倡依靠集體的組織力量幫助勞動力轉移。集體主義傳統下勞動力對于政府也有強烈的組織化需求，希望通過政府的組織化措施降低流動的成本甚至確定流動本身的合法性。我國社會的組織化程度很高，也為勞動者在組織中尋求幫助提供了條件。西方國家從個人主義出發，認為勞動力流動主要依靠自發力量，國家在勞動力轉移中不發揮作用。但是，我國堅持集體主義價值觀，要求發揮集體主義的調節作用，更多地保護輸出地，實現共同富裕，這顯然需要政府起更大的作用。相對于個人主義，集體主義最大優勢是政府可以在短時間內集中大量社會資源，改變某些群體或者某一個階層的經濟、社會地位；在這個過程中該階層或群體的利益能夠得到優先保護。當面臨農村富余勞動力、貧困勞動力轉移等社會問題時，我國采用集體主義應對方案，“各地有組織輸出比例逐年提高，形成有組織輸出為主導、多元化輸出并存的格局”，“幫扶雙方建立和完善勞務輸出精準對接機制，提高勞務輸出脫貧的組織化程度”。由此而言，我國戶籍制度除滿足自身管理需要以外，某種程度上也為勞動力提供了一種保護，即防止勞動力盲目流動。我國雖然不反對勞動力的個人流動，但是更鼓勵勞動力的有組織流動，至少是在流動之初采取組織化的形式輸出。我國政府更會舉全社會之力幫助勞動力的有組織流動，通過有組織勞務輸出，實現農村富余勞動力及貧困勞動力在城鄉及地區之間合理、有序地流動。與有組織流動相比，個人流動的無序性會給社會秩序和公共安全帶來壓力，而組織恰恰可以成為社會管理的抓手，保障流動的有序性。當前，中國沒有面臨和西方國家一樣的勞工移民問題，其原因在于中國一直堅持有組織勞務輸出，這種集體主義的路徑對緩解社會矛盾起到了很大的作用。

勞務派遣的組織化程度高，可以大大降低成本風險并減少負面影響，完全滿足了勞動力有序流動的要求，無疑是有組織勞務輸出的有效模式。通過勞務派遣公司對勞動者進行培訓、管理等往往可以起到事半功倍的效果，化解了政府直接面對流動勞動者的壓力，避免管理的高成本和低效率，達到有序流動的目標。因此，在集體主義疊加輸出地主義傳統下，我國充分發揮勞務派遣的幫助轉移作用，實現了勞動力的有序流動。西方國家允許代表處直接用工，一旦發生勞動爭議，勞動者將面臨維權的重重困難；我國則從集體主義出發，重視勞動者權益保護，采取勞務派遣的方式平衡投資利益與勞動者權益保護之間的關系。當國有企業批量解除勞動關系時，若從個人主義出發，則勞動者在與企業解除勞動關系后會進入勞動力市場重新就業，然而我國集體主義的傳統卻要求運用組織力量幫助消化失業危機，在再就業服務中心基礎上建立起的勞務派遣機構便成為了下崗職工再就業的有效渠道。改革國有企業勞動關系剛性問題時，我國從集體主義出發，沒有采取西方國家普遍使用的叢林法則解雇老職工，而是正視老職工對企業的歷史貢獻，通過勞務派遣實現漸進式改革，以協調老職工利益保護與企業發展的關系。雖然勞動合同法嚴格限制勞務派遣的使用，希望勞動力以個體的形式流動，然而近年來我國在應對社會問題時從未放棄勞務派遣，不管是供給側結構性改革中的員工分流安置還是脫貧攻堅中貧困勞動力的轉移就業，政府不約而同地采用勞務派遣的方式，顯然其政策邏輯是依據實際國情而非立法。勞務派遣立法雖然限制了集體主義，但是實踐始終秉行集體主義的做法，導致政策與法律之間存在沖突。不僅如此，勞動合同法嚴格限制勞務派遣也使市場在異地用工和國企用工問題中出現了社保代理和過度外包的問題，使勞務派遣修法旨在保護勞動者的初衷未能圓滿實現。

六、勞務派遣立法的修正

當前，國際勞動力市場越來越追求用工模式的靈活性與去標準化，我國勞動合同法修法時本應順應國際勞動力市場趨勢，提倡靈活用工，但修正案與部門規章卻進一步限制勞務派遣，以標準勞動關系的條件改造了勞務派遣。我國作為世界第一人口大國及就業壓力最大的國家，靈活就業是勞動者就業的重要渠道，勞動合同法應正視我國國情實際，最大限度發揮勞務派遣制度功能，滿足我國市場靈活用工的需求，并在促進就業的同時切實保障派遣勞動者的權益。

（一）勞務派遣規制理念糾偏

立法理念對立法活動具有根本性的影響，勞務派遣的規制理念應從簡單移植西方法律制度向立足中國本土實際演進，從嚴格限制勞務派遣向在實踐發展中規范勞務派遣轉變。

1.摒棄對西方話語的簡單移植。 勞動合同法修法十余年，回首這場爭論，其最大的問題在于忽視本國的歷史傳統與現實需求，引進西方“二性”概念卻沒有認真消化，試圖用一套嚴格的法律規范去規制在制度目的與性質上都不同于西方的我國的勞務派遣，而沒有顧及政府的轉移和托底功能，這樣做必然會引發舶來制度與我國國情間的強烈不適應。勞務派遣適用范圍的確定并非簡單的法律規范問題，忽視其背后中西方的價值觀念與文化沖突，則必然導致立法出現偏差。

“法為人而立，而非人為法而生。對于一個民族而言，最好的法律是最適合于該民族的法律。” 勞務派遣的規制一定要從中國實際出發，忽視中國國情，拒絕承認不同國家發展道路的多樣性，不了解或不愿正視中國特色社會主義的本質特征和成功實踐都不可取 。我們要建構的話語體系，不同于從個體主義出發的西方話語體系。不管是脫貧攻堅、國企改革還是異地用工，都需要發揮勞務派遣的時空功能，這就需要我們拿出勇氣和智慧堅持中國經驗。面對世界百年未有之大變局，我們要推進文化自信自強，反思勞務派遣“二性”等西方話語對我國勞動立法的侵蝕，立足于我國的社會性質和國情實際，立足于中國勞務派遣的“保護性”“反剛性”功能，以解決中國實際問題為目標，重塑勞務派遣法律制度。

2.以規范發展代替嚴格限制。 要使勞務派遣法律制度與中國實際相結合，其立法就應從以政府管制方式限制勞務派遣轉向探索如何以法律規范方式保護勞動者的權益。在勞動合同法頒布之前，立法缺失使得勞務派遣三方主體之間的法律關系不明確，派遣單位和用工單位常常互相推諉，勞動者權益受到侵害的情況時有發生。遺憾的是，針對勞務派遣存在的這一問題，學術爭鳴始終集中在鼓勵還是限制其發展上，即使結束了勞務派遣立法的存廢之爭，規范之爭并未繼續深入。勞動合同法實施后，勞務派遣的迅速發展再次觸發存廢之爭并開啟了勞動合同法的修法，最終將勞務派遣限制在非常嚴格的范圍之內。然而，勞務派遣大幅發展的根本原因恰恰在于我國勞動合同法的制度設計過于剛性，導致用人單位存有尋求非標準或非勞動用工關系以替代標準勞動關系的客觀實際需要。

以“堵”為主的勞動者保護策略通常難以奏效，修法顯然并未阻止用人單位靈活用工需求的出現。在勞務派遣被限的情況下，用人單位極盡各種可能地挖掘業務外包、人力資源外包等靈活用工形式，以致勞動者權益日益脫離法律規范的保護。雖然勞務派遣最受詬病之處，在于派遣單位賺取了不該賺取的經營利潤，而勞動者喪失了本應享有的勞動權益 。但事實上，派遣單位的盈利尚在可以調控的范圍內，完全不該因噎廢食。而且，運用市場的手段實現有組織的勞務輸出是我國經濟社會轉型過程中的成功經驗，是一種優勢。勞務派遣的發展是用人單位與勞動者自主選擇的結果，也是勞動關系非標準化發展趨勢的組成部分。當然，勞務派遣在發展過程中不免會存在一些問題，而法律的作用就在于積極面對并不斷解決出現的問題。勞動合同立法應該充分認識到我國當前經濟發展的形勢和用人單位在市場發展中的需求，通過不斷完善勞務派遣規范，在滿足企業靈活用工需求的同時，保障派遣勞動者的勞動權益。

（二）勞務派遣規則重構

為真正發揮勞務派遣的正向作用，勞動合同法應及時修正勞務派遣規范，防止勞務派遣的法律規定與勞務派遣實踐之間存有沖突，盡可能促進勞動者從勞務外包等用工方式向勞務派遣回流，真正實現對勞動者權益的保障。

1.刪除非市場化的管制條款。 凡是不當限制勞動力市場靈活性的內容，都應廢除或改進。一是取消對勞務派遣適用范圍的管制。勞務派遣的適用范圍應更多交給市場，“實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位” 。勞動合同用工是企業用工的主要形式之一，不能簡單地將勞務派遣等非標準勞動關系看成是低質量就業形態，對勞務派遣“三性”崗位應予取消。二是取消對勞務派遣單位的行政規制。英國在1976年對勞務派遣實施許可制度，但于1994年廢除了這一制度 。我國勞動合同法對勞務派遣設立了行政許可，修正案還提高了勞務派遣單位的注冊資本等設立門檻。這與中央減少行政許可的體制改革要求以及新公司法取消有限責任公司注冊資本金最低限額的規定相悖，建議予以廢除。三是取消對派遣單位與勞動者間契約權利義務的管制。如勞動合同法要求“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，建議刪去“二年以上”規定，改為“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立固定期限勞動合同或以完成一定任務為期限的勞動合同”；增加“勞務派遣單位與被派遣勞動者之間不適用無固定期限勞動合同”。因為勞務派遣用工不應長期固定，無固定期限勞動合同與勞務派遣靈活、短期的特點不相符合。

2.完善共同雇主責任。 在標準勞動關系中，一個雇主對應一個勞動者，由一個雇主對勞動者承擔勞動法上的義務；在勞務派遣法律關系中，兩個雇主對應一個勞動者。在多出一個雇主的情況下，只要能夠合理分配雇主責任，勞動者并不會處于較標準勞動關系而言的更大不利地位。關鍵在于，要根據勞務派遣之雇傭和使用分離的特性合理分配派遣單位與用工單位的法律義務及責任，并通過加強執法予以落實。共同雇主及連帶責任的設置可以減輕勞務派遣的負面影響，從而有效保護派遣勞動者的權益。遺憾的是，勞動合同法頒布實施時其第九十二條規定，給被派遣勞動者權益造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，該條法規通常理解為雙向連帶責任。修法將其改為用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。根據該規定，用工單位給派遣勞動者造成損害時，由用工單位承擔責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；反之，由勞務派遣單位承擔責任時，用工單位不承擔連帶責任，即單向連帶責任。從雙向連帶責任到單向連帶責任，在一定程度上弱化了對派遣勞動者權益的保障。勞動合同法應完善共同雇主理論，既要注意當事人的意思表示，也應注意勞動者所處的弱勢地位，對于勞務派遣單位或用工單位給勞動者造成損害的，恢復雙向連帶責任。

綜上，要正視中西方價值觀的沖突，不能盲目借鑒西方話語體系。勞動合同法修法參照西方“二性”確立了“三性”的適用標準，以致產生新的社會問題。勞務派遣立法一定要從國情出發，堅持以我為主，為我所用。要正視歷史，不能盲目否定歷史的延續性。從我國勞務派遣的發展歷史來看，作為一種人力資源工具，其在具體實踐中呈現出“反剛性”“保護性”功能。而且，勞務派遣“三方兩地”的特點使其具備了獨特的時間分離和空間彌合功能，我國利用勞務派遣極大地緩解了體制轉軌過程中因制度摩擦帶來的各種社會矛盾。勞務派遣立法一定要用歷史映照現實，創造性地繼承優秀傳統。要正視市場的力量，不能盲目管制。在私人部門，可以毫不夸張地說，勞務派遣已瀕臨“死亡”，派遣勞動者并未大規模回歸到標準勞動關系中，而是轉向了外包和民事雇傭，這并非立法者所樂見的局面。因此，勞務派遣立法一定要順應市場需求，同時做好規范管理。