作者簡介：章劍生，浙江大學光華法學院教授，博士生導師，法學博士。文章來源：《現代法學》2025年第2期，轉自現代法學公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

行政復議變更決定與撤銷決定的適用情形在法規范變遷史上，表現為從混合到分立的過程。在行政復議決定體系中如何定位變更決定，學理上有“核心論”和“優先論”之爭，但是，行政復議制度的原旨、權利救濟的訴求和行政復議機關的變更能力決定了在行政復議決定體系中，撤銷決定應當具有核心的地位，而包括變更決定在內的其他行政復議決定都是或者應當是圍繞撤銷決定展開的。變更決定分為實質違法的變更和形式違法的變更，前者限于“內容不適當”，后者包括“未正確適用依據”和“事實不清、證據不足，經行政復議機關查清事實和證據”兩種情形。變更決定受有限變更規則約束。判斷“更為不利”的標準是加重原告的義務或者減損原告的權利。

一、引言

2023年修訂的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）將變更決定列于行政復議決定體系之首，取代了撤銷決定的位置。立法機關之所以作出這樣的調整，是因為在《行政復議法》立法目的中添加了“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”的內容，肯定了變更決定在化解行政爭議的功能上優于撤銷決定。《行政復議法》第63條明列變更決定的三種適用情形，旨在限制行政復議機關適用撤銷決定的裁量空間。與撤銷決定相比，變更決定在否定被申請行政行為法效力的同時，可以直接回應申請人的復議請求，契合行政復議的立法目的。

然而，行政復議立法目的調整和變更決定位置變動，引發了一系列需要在法理上回應的問題：其一，在行政復議決定體系中如何定位變更決定。在以變更決定為首的行政復議決定體系中，變更決定與撤銷決定、確認決定等之間的關系如何定位并發揮各自的功能，直接關系到行政復議立法目的能否實現以及實現的程度。其二，如何厘清變更決定的適用情形。變更決定適用情形中涉及的不確定法律概念，如“內容不適當”“未正確適用依據”“事實不清、證據不足”等，它們的不確定性直接影響變更決定功能的發揮以及妥當處理它與其他復議決定的關系。其三，如何限制變更決定的適用。基于利益平衡的考量，《行政復議法》第63條第2款設置了變更決定的限制性條款，那么，利益平衡應當如何展開才能滿足立法原旨。基于上述問題，本文擬以法規范為中心，結合個案與法理作法解釋分析，旨在為行政復議實務提供一個變更可適用性的法律框架。

二、變更決定的體系定位

（一）變更決定的法規范變遷

變更決定是指行政復議機關認為被申請人作出的行政行為違法或者不當，依法對該行政行為作出全部或者部分改變的決定。從本質上講，行政復議變更權是上級行政機關作為行政復議機關，按照憲法和組織法規定行使的一種行政監督權，通過直接改變下級行政機關的違法或者不當行政行為，達到糾正違法或者不當行政行為的目的。將行政行為違法或者不當作為變更決定適用對象，它與撤銷決定會發生適用上的法規范競合，但從變更決定的法規范變遷史中，我們并沒有發現解決適用法規范競合的規則，而是呈現出與撤銷決定從混合到分立的過程。

1990年12月國務院制定的《行政復議條例》第42條與1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）相比，前者所規定的變更范圍更大。之所以有如此差別，一般認為是基于行政復議權也是行政權，行政復議機關對被申請行政行為是否合法、適當，應當具有“完全管轄權”。相比之下，在行政訴訟中，因為行政權與司法權性質不同，法院無力深度介入行政領域，因此，對被訴行政行為沒有這么大的變更范圍。《行政復議條例》沒有區分撤銷、變更決定適用情形，保留了行政復議機關在復議決定種類上較大的裁量權。這個問題似乎在當時的學理和復議實踐上并沒有引起多大的爭議，后為1999年《行政復議法》全部接收。1999年《行政復議法》是一部“體現行政復議作為行政機關內部監督的特點”的法律，在行政復議變更權的范圍上，體現了《行政復議法》“內部監督”的特點——完全變更權。正如有學者所言：“行政復議是行政系統內部監督的一種方式,行政復議機關對被申請的任何具體行政行為都可以依法變更,體現了行政監督的性質。”

與1999年《行政復議法》第28條第1款第3項相比，2007年國務院制定的《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《行政復議法實施條例》）第47條規定的變更范圍有如下幾點不同：其一，限縮了變更決定適用情形，如“主要事實不清、證據不足”、“違反法定程序”和“超越或者濫用職權”不再是變更決定的適用情形；其二，在被申請行政行為“事實不清、證據不足”的情況下，行政復議機關有權在“審理查明”事實后作出變更決定。《行政復議法實施條例》之所以單獨創設變更決定的適用情形，是因為行政復議被賦予了一個新作用——“進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用”。與作為“內部監督法”的1999年《行政復議法》相比，《行政復議法實施條例》更多地體現了“外部救濟法”的功能。基于“外部救濟法”這一定位，《行政復議法實施條例》單列變更決定適用情形，可以更好地發揮變更決定在“解決行政爭議”方面的作用。這一立法的變化是一種順理成章的法政策選擇。從此，在適用情形上，變更決定與撤銷決定分道揚鑣。2023年修訂的《行政復議法》接受了《行政復議法實施條例》的立法例，并在此基礎上對變更決定的適用情形作了適度的擴大。

綜上可知，在適用情形上，變更決定經歷了一個從與撤銷決定混合到分立的過程。在變更決定和撤銷決定適用情形的混合階段，至少有如下兩點不足：其一，變更決定的適用情形并不科學。如“違反法定程序”“超越或者濫用職權”實際上是無法適用變更決定的，但無論是1990年《行政復議條例》還是1999年《行政復議法》都沒有明確加以區分。其二，撤銷決定、變更決定和確認決定適用情形具有同一性，但不同行政復議機關可能對適用情形有不同理解，難以確保法適用的統一性，從而導致復議決定適用上具有隨意性。因此，《行政復議法實施條例》以及2023年修訂的《行政復議法》區分了變更決定和撤銷決定的適用情形，體現了行政復議立法的科學性，提升了行政復議在實踐中的可行性。上述變更決定的法規范變遷的緣由，至少可以從以下幾個方面得以解釋：其一，行政復議制度性質的變化，即“內部監督法”轉向外部救濟，變更決定范圍也從“完全變更”轉向“有限變更”，因為“完全變更”不利于申請人以申請行政復議方式實現權利救濟。其二，行政復議制度功能的變化，即重心從權力監督轉向糾紛解決，這與21世紀初因經濟建設需要進行的大規模征地拆遷引發的大量行政爭議有關，2007年《行政復議法實施條例》調整立法目的也可以佐證這一點。

（二）變更決定的法律地位

在《行政復議法》修訂前后，變更決定在行政復議決定體系中應當如何定位，學理上有過不少的討論，歸納起來主要有以下幾種不同的觀點：（1）認為變更決定應當居于復議決定體系的核心地位，并重新構建行政復議決定體系。如有學者認為：“與人民法院的司法監督需要保持適度謙抑、防止過度干預行政不同，行政復議擁有全面審查、直接變更行政行為的法定職權，這使得行政復議在實質性化解行政爭議上具有更強的能動優勢，應當建構以變更決定為主的復議決定體系，側重對行政實體法律關系直接進行調整，從而與以撤銷之訴為核心的行政訴訟實現合理分工、優勢互補。”也有學者認為：“行政復議決定體系應當以形成、變更以及解除行政法律關系為核心,建立以變更決定和履行決定為支撐的復議決定體系。”與前一種觀點稍有不同的是，后一種觀點將履行決定也納入行政復議決定體系的核心地位。本文將此種觀點稱為“核心論”。（2）認為在適用條件都具備的情況下，與撤銷決定和確認決定相比，變更決定應當優先適用。如有學者認為：“撤銷、變更、確認違法或無效等多種決定形式在解決行政爭議方面的功效是不同的。其中，變更決定可以借行政復議機關之手直接作出合法適當的行政行為，在實質性化解行政糾紛方面應當優先選用。因此，在滿足變更決定適用的條件下，復議機關應優先選用變更決定，將變更決定作為行政復議的主要決定形式。”也有學者認為：“在行政復議體制和機制改革過程中，應該確立變更決定在所有改變原行政行為的決定中具有優先適用權，撤銷并責令重作決定是其例外的理念。”此種觀點從實質性化解行政糾紛角度，在功效上認為變更決定具有優勢地位，變更決定應當優先于撤銷決定適用。本文將此種觀點稱為“優先論”。（3）認為變更決定與撤銷決定是相互獨立的兩種行政復議決定。如有學者認為：修訂后的《行政復議法》將變更決定的適用模式調整為限定適用。限定適用是對混同適用的修正，旨在強化變更決定在特定情形下的適用。因此，變更決定與撤銷決定之間沒有包含或重疊關系，變更決定有自己法定的適用條件，因此它獨立于撤銷決定。本文將此觀點稱為“獨立論”。

本文認為，“核心論”預設了變更決定能夠直接回應申請人的復議請求，能夠實質性化解行政爭議，同時，變更決定也不同于可能會引起“程序空轉”的撤銷決定和確認決定，因此，應當以變更決定為核心構建行政復議決定體系。在本文看來，這個預設的前提——能夠實質性化解行政爭議——是值得商榷的。變更決定能夠直接回應申請人的復議請求，但并不當然可以斷言變更決定能夠或者優于撤銷決定在實質性化解行政爭議上的功效。如在三方行政法律關系中，變更決定滿足申請人的復議請求，但第三人卻不一定認同變更決定；即使沒有第三人，變更決定還需要充分考慮公共利益，否則，還可能引發檢察機關提起行政公益訴訟。所以，“核心論”預設前提先天不足，結論也難以成立，從行政復議實踐看，適用變更決定的復議案件比例還是偏低的。“優先論”承認撤銷、變更、確認違法或無效等多種行政復議決定在解決行政爭議方面功效不同，但變更決定可以行政借行政復議機關之手直接作出合法、適當的行政行為，從而推導出在實質性化解行政糾紛中變更決定應當優先適用的結論。由此可見，“優先論”的主要理由是變更決定可以借行政復議機關之手直接作出合法、適當的行政行為，實質性化解行政糾紛。但是，“優先論”可能存在的問題是：其一，“優先論”適用前提是“撤銷、變更、確認違法或無效等多種決定”都是在相同適用情形之下，行政復議機關以某種價值引領優先適用變更決定，但是，依照2023年修訂的《行政復議法》，撤銷、變更、確認違法或無效等行政復議決定在適用情形上是分立的。也就是說，只有在與變更決定適用情形混合的情況下，“優先論”才有可適用的空間。其二，“優先論”同樣無法避免“核心論”在三面行政法律關系中難以實質性化解行政爭議的不足。“獨立論”強調變更決定與撤銷決定之間沒有包含或重疊關系，因此，兩者是一種互相獨立的關系。這是一個獨特、新穎的視角，它提升了變更決定在“化解行政爭議主渠道”方面的作用。“獨立論”不承認在行政復議決定體系中存在一種具有“核心”地位的復議決定，否定了變更決定的“核心論”。綜上，本文認為，2023年修訂后的《行政復議法》將變更決定列于撤銷決定之前，這種法條位置的調整并沒有也不能改變或者增加變更決定在解決行政爭議方面的功效。我們不能說也沒有理由說，在《行政復議條例》和1999年《行政復議法》中，因為規定變更決定的法條位置不好，影響了它在解決行政爭議方面功效的發揮；同樣，2023年修訂的《行政復議法》對規定變更決定的法條位置作了調整，也得不出變更決定就是行政復議決定體系的核心；更不能說，涉及變更決定的法條排在所有行政復議決定之首，它就得優先適用。無論如何，在行政復議決定體系中，撤銷決定才具有核心地位，其他行政復議決定都是或者應當是圍繞撤銷決定展開，變更決定也是如此。之所以對變更決定作出這樣的定位，理由是：

1.行政復議制度的原旨。行政復議是解決行政爭議的法律程序之一，它與行政訴訟、行政賠償合稱為行政救濟，是公民、法人或者其他組織保護自身合法權益的基本法律制度。行政復議功能是權利救濟，但它兼有其他功能。當公民、法人或者其他組織認為自己的合法權益被行政行為侵犯而申請行政復議時，其復議請求通常都是撤銷該行政行為，而請求變更行政行為卻十分少見。經審查，行政復議機關認為被申請行政行為違法或者不當時，行政復議機關優先考慮的是撤銷該行政行為。通常情況下，撤銷決定就可以滿足公民、法人或者其他組織的復議請求，除非該行政行為無法撤銷（事實行為）、撤銷沒有意義或者變更該行政行為更有利于公民、法人或者其他組織的權利救濟。由此可見，無論是否因經濟與社會發展的需要添加更多的行政復議立法目的，其實并不能改變行政復議制度的原旨——權利救濟。例如，申請人的申請請求是要求撤銷被申請人作出的1萬元罰款決定，復議機關經審查后不是作出一個撤銷1萬元罰款的復議決定，而是變更為5000元罰款復議決定。試想，哪一個復議決定更能讓申請人“服判”呢？因此，能夠滿足行政復議制度原旨和公民、法人或者其他組織復議請求的，應當是以撤銷決定為核心的行政復議決定體系。

2.作為權利救濟手段的化解行政爭議。“化解行政爭議”被寫入2023年修訂的《行政復議法》第1條，但它不宜成為行政復議立法目的內容之一，把它作為權利救濟的一種手段更為妥當。在一些公布的行政復議案件辦理統計中，會有行政爭議化解率（或者調解率）的數據，且不說判斷化解行政爭議的標準如何把握，將行政爭議化解等同于公民、法人或者其他組織實現了權利救濟，這個結論可能是不成立的。判斷化解行政爭議應當是化解了雙方“互相沖突的主張或要求的狀態”，而權利救濟則是針對公民、法人或者其他組織因違法或者不當行政行為損害其合法權益的狀況，通過復議機關的撤銷決定，恢復或者填補其受損害的合法權益，兩者是一種手段與目的關系。可見，撤銷決定在權利救濟中具有其他復議決定不可替代的重要地位。當然，這并不否認變更決定、確認決定在權利救濟中所具有的獨特功能。

3.行政復議機關的變更能力。《行政復議法實施條例》將變更決定的適用情形從撤銷決定中分立出來，將變更決定變為一種獨立的復議決定。但是，當時國務院法制辦并不主張多用變更決定。“行政復議實踐中變更決定不宜多用,一是因為行政復議機關要行使變更權,勢必要進行大量的調查取證,影響行政復議的效率,也不符合行政復議原則上采取書面審查的做法。二是因為對于案件的實際情況,還是作出原具體行政行為的行政機關更有條件了解清楚,由行政機關根據法定權限和職責對有關情況予以處理,比行政復議機關直接代行政機關作出處理更為妥當。”在行政復議制度未發生重大變革的今天，這個理由仍然是有解釋力的。根據權威性的統計，在全國范圍內，變更決定適用率從1999年的7.35%下降至2018年0.21%。這個數據也可以佐證上述理由是成立的。如果采納“核心論”或者“優先論”，要求行政復議機構盡量多作變更決定，可能會增加更多的工作量，如行政復議調查權、變更決定應訴職責以及申請法院強制執行變更決定等，這些都已經超出了目前絕大多數行政復議機構的能力負擔范圍。

（三）與其他復議決定的關系

在行政復議決定體系中，變更決定并非孤立存在，它與其他復議決定之間存在適用上的不同關系，因此，分析它們之間的關系有助于更好地理解變更決定在行政復議決定體系中的定位。

1.撤銷決定。撤銷決定是一種消滅或者部分消滅被申請行政行為法效力的復議決定。依照《行政復議法》第64條規定，它有獨立的適用情形，沒有適用其他復議決定的先決條件。與變更決定相比，撤銷決定在權利救濟上的功效并不遜于變更決定。如復議機關撤銷一個由受處罰人申請復議的行政處罰決定，對受處罰人來說就是實現了權利救濟；但若是變更決定，受處罰人的權利救濟未必已經實現，而且還有可能引起新的行政復議或者行政訴訟。由于在適用情形上撤銷決定和變更決定沒有重合性，所以，它們不是選擇關系，而是并列關系。在處理兩者關系上，需要進一步明確以下三點：（1）變更決定具有撤銷或者部分撤銷行政行為的法效力。變更決定是行政復議機關針對申請人與行政機關之間發生的行政爭議作出的新決定，它必須以否定或者部分否定被申請行政行為法效力為前提，否則，變更決定與被申請行政行為之間就會發生法效力沖突。因此，在這個意義上如下表述是妥當的：“行政復議機關一旦作出變更決定，原具體行政行為即不再存在,代之以行政復議機關作出的新的具體行政行為,因此，變更決定也可以視為撤銷原具體行政行為和行政復議機關直接對原案件實體問題作出處理兩個環節的結合。”（2）行政復議機關作出撤銷決定時，有時還會責令被申請行政機關在一定期限內重新作出行政行為。之所以行政復議機關不直接作出變更決定，是因為撤銷決定的適用情形不同于變更決定。而變更決定實質上是行政復議機關在否定被申請行政行為基礎上，代替被申請行政機關直接處理申請人的權利義務。變更決定不再接受復議機關的上級機關審查，但應當接受審判機關的監督。（3）行政復議權不涉及如行政訴訟中司法權與行政權因性質不同而產生的權力范圍限制，因此，變更決定不同于法院的變更判決，后者因為觸碰到了職能分工原則，只能作為撤銷并重作判決的一種補充判決，僅當行政裁量權縮減至零時，才例外適用。

2.確認決定。確認決定可以分為確認違法和確認無效兩種類型。前者確認被申請行政行為違法，但保持其法效力；后者確認被申請行政行為自始地、絕對地沒有法效力。確認違法決定和確認無效決定的適用情形與撤銷決定相同，但前者是被申請行政行為因為有法定原因不能或者不需要作出撤銷決定，后者是因為被申請行政行為違法程度達到“重大且明顯”，不能保留其法效力。在變更決定與確認違法適用情形的混合階段，適用何種復議決定由復議機關視個案情況裁量確定，但在分立階段，是否存在符合變更決定適用情形，但又不能作變更決定的情況，無論是《行政復議法實施條例》還是2023年修訂的《行政復議法》都沒有作出明確規定。因此，本文認為，鑒于確認決定適用情形與撤銷決定相同，而撤銷決定與變更決定是一種并列關系，故在法律上應該不存在變更決定在一定條件下轉為確認決定的可能性。

三、變更決定的適用情形

在承繼《行政復議條例實施辦法》的基礎上，2023年修訂的《行政復議法》對變更決定的適用情形作了適度的擴充性微調和實質性修正。前者如刪除了“明顯不當”，將“一般不當”也包括在變更決定適用情形之中；后者如將“適用依據錯誤”改為“未正確適用依據”，將“審理查明”改為“查清”。《行政復議法》基于特定的立法目的——“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”，明確限定了變更決定的三種適用情形。在以撤銷決定為核心的行政復議決定體系中，對變更決定適用情形進行限定是符合體系邏輯的。將這三種也可以適用撤銷決定的情形劃入變更決定的適用范圍，凸顯了撤銷決定在行政復議決定中的核心地位。在這三種情形中，第1種情形為實質違法的變更，行政復議機關針對被申請行政行為的事實、依據和程序部分，首先進行合法性審查；在通過合法性審查之后，再針對行政行為“內容”進行適當性審查。第2、3種適用情形為形式違法的變更，行政復議機關僅作合法性審查，不進行適當性審查。分述如下：

（一）基于實質違法的變更

《行政復議法》第63條第1款第1項規定，行政行為“事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，但是內容不適當”，行政復議機關決定變更。實質違法變更決定適用主要是圍繞“內容不適當”展開。

1.“內容不適當”的界定

在筆者閱讀范圍內，關于何謂行政行為的“內容”未見有較為充分的論述，相關法律也未見有明確規定。在實務中，當我們說行政機關作出行政行為并應當送達當事人，其實就是指行政機關將一份“決定書”之類的法律文書，依照法定方式送達當事人，并由當事人簽收的事實狀況。此時，如果問行政行為的“內容”是什么，我們一般就會指向該法律文書中所記載的事項，那么行政行為“內容”就是記載在法律文書中的事實、證據、依據、程序和結論以及相關的告知事項嗎？以“行政處罰決定”為例，《中華人民共和國行政處罰法》第59條第1款規定，行政處罰決定書應當載明下列事項：（1）當事人的姓名或者名稱、地址；（2）違反法律、法規、規章的事實和證據；（3）行政處罰的種類和依據；（4）行政處罰的履行方式和期限；（5）申請行政復議、提起行政訴訟的途徑和期限；（6）作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。從《行政復議法》第63條第1款第1項的表述看，依照體系解釋，行政處罰決定書中記載的（2）和（3）事項中的“依據”明顯不屬于“內容”，那么（1）（4）（5）（6）事項是否都是行政處罰的“內容”呢？本文認為，判斷法律文書記載的事項是否屬于行政行為的“內容”，應當考慮兩個標準：其一，該事項是否會發生適當與否的可能性？如（1）（5）（6）事項顯然不可能，它們都由法律明確規定，難有發生所謂“不適當”情形的可能性。其二，該事項是否存在行政機關可以選擇的法空間？如（1）（5）和（6）事項并不存在這樣的法空間，這三類事項在行政機關作出行政處罰決定時沒有選擇性。基于上述分析，本文可以得出如下結論：如在一個行政處罰決定中，（3）事項中的“行政處罰的種類”和（4）事項中的“行政處罰的履行方式和期限”屬于行政行為“內容”。至此，本文將行政行為的“內容”定義為行政機關在行政行為中直接確定相對人權利和義務的意思表示。

關于行政行為“不適當”，從《行政復議法》第1條和第44條的規定看，行政行為“違法”和“不適當”是兩個并列概念，因此，首先要區別這兩個不同的概念，才能更好地展開討論。在中國行政法學術史上，早先“不適當”與“不合理”是同義的，后來出現了不同的觀點。余凌云在談到行政訴訟中關于合法性審查和合理性審查的關系時認為：“對行政行為的合法性審查，有著從外到內、由淺到深的兩個漸進層次：第一層次是最外層的形式合法性審查。如果法官發現主要證據不足、法律適用錯誤、違反法定程序或者超越職權，足以據此判決撤銷的，就根本無須再進一步做實質審查。……第二層次是處于內層的實質合法性審查。只有順利通過形式合法性審查，才可能進入實質性審查。法官對行政行為的合法性審查，應該是從形式違法到實質違法，由易到難，從淺入深，層層遞進。”這一觀點以立體視角將合理性納入合法性范疇，然后再作層次式界分，即形式合法和實質合法。本文贊同這一觀點。據此，《行政復議法》第63條第1款第2項、第3項規定屬于形式違法（后文詳述），而《行政復議法》第63條第1項中的“內容不適當”歸入實質違法。至此，本文將行政行為“內容不適當”界定為行政行為實質違法。

2.“內容不適當”的判斷

相對于形式合法性審查而言，判斷“內容不適當”通常欠缺如同法規范那樣具有相對客觀化的審查標準。本文認為，判斷行政行為“不適當”應當遵循以下三個標準：（1）合目的性。合目的性要求行政行為的內容不得偏離法目的，具有滿足法目的實現的正向性。合目的性是一種目的取向的判斷標準，它要求復議機關審查行政行為的內容是否滿足了法目的需求。正如有學者所言，“變更決定應主要適用于具體行政行為部分違法且可以通過內容改變來達到正確、合法目的的情形。”若經審查發現行政行為內容與立法目的發生了偏離甚至背離，即可以認定行政行為內容不適當。（2）可接受性。行政機關以行政行為所產生的規制效果為手段，達到形成良好法律秩序目的。而要真正達成這一目的，一個基本前提是該行政行為的內容為公民、法人或者其他組織所接受。可接受性是一種結果取向的判斷標準。在適用這個審查標準時，如行政處罰“要充分考慮社會公眾的切身感受，確保罰款決定符合法理，并考慮相關事理和情理”。這個要求同樣可以適用到其他行政行為審查之中。（3）利益權衡。利益權衡要求行政行為的內容是基于平衡各方利益后確定的，它是行政機關利益調節關系的常規工具。利益權衡是一種平衡取向的判斷標準。行政行為內容適當，要求行政機關必須權衡申請人、第三人與公共利益的三者關系，使三者利益處于一種相對平衡的狀態。

行政行為“內容不適當”作為變更決定的一種情形在2007年《行政復議法實施條例》中早已有之，2023年修訂的《行政復議法》承繼并作了進一步完善。以下兩個與行政復議實質違法變更相關的問題，需要作進一步分析：

第一，適當性舉證責任的分配。《行政復議法》第44條第1款規定：“被申請人對其作出的行政行為的合法性、適當性負有舉證責任。”行政行為內容是否適當，行政機關在作出行政行為時應當已經掌握相應證據，對此爭議，由作為被申請人的行政機關來承擔舉證責任最為公平、合理。行政機關在履行對被申請行政行為適當性舉證責任時，應著重從以下兩個方面展開：（1）圍繞被申請行政行為的合目的性、可接受性和利益權衡三個方面的要求向復議機關提供相關證據材料。證明被申請行政行為適當性的證明對象是行政行為中的“內容”，與圍繞被申請行政行為“事實是否清楚”有所不同。也就是說，行政行為中的“內容”適當性證據主要是圍繞行政機關如何“裁量”，而不是案件事實有無。涉及行政行為中的“內容”“合目的性”與否，行政機關需要提供解釋立法目的的相關材料，如立法說明、權威性法律注釋觀點等；涉及行政行為“內容”的“可接受性”與否，行政機關需要提供如類似案件等材料；涉及行政行為“內容”如何“利益權衡”，行政機關需要提供多種利益存在依據、政策說明等。（2）理由說明。針對合目的性、可接受性和利益權衡三個方面的要求提供證據材料的同時，行政機關還需要對被申請行政行為中的“內容”是否適當作出理由說明。理由說明可以強化行政行為內容的適當性，在相當程度上，理由比結論更重要。正如有學者所言：“‘理由’可以是復數的，它是多樣化、主觀化的，不存在唯一絕對正確的答案，只要能獲得一定程度的可接受性即可。”之所以有這樣的要求，是因為“理由說明”本身就是行政機關一項法定的程序性義務。既然是一項法定程序義務，那么，在行政復議中行政機關就有履行理由說明義務的可能性和必要性。

第二，與“明顯不當”的關系。《行政訴訟法》第70條規定，被訴行政行為“明顯不當”是撤銷判決適用情形之一，但2007年《行政復議法實施條例》第47條規定“明顯不當”則是變更情形之一。在2023年修訂的《行政復議法》第64條規定的撤銷決定適用情形中，刪除了“明顯不當”，將它納入“內容不適當”成為變更決定情形之一。“明顯不當”與“內容不適當”是一種包含關系，即“內容不適當”中包含了“明顯不當”，“明顯不當”可以解釋為最為嚴重的“內容不適當”。由此得出的結論是，在變更行政行為“內容”上，行政復議機關的變更力大于法院。“可適用變更決定處理的不當行政行為不再限于‘明顯不當’的情形，這便凸顯了復議機關有權處理一般不當行政行為這一相對優勢。畢竟，法院在行政訴訟中無權處理一般不當的行政行為。”當行政復議變更決定或者維持決定進入行政訴訟之后，如何區分“明顯不當”與“內容不適當”則是法院決定適用何種判決方式的主要理由。針對行政復議機關以“內容不適當”為由作出的變更決定，經審理后法院可以作出的判決有：（1）認為原行政行為內容是適當的，可以作出撤銷判決或者確認判決；（2）認為原行政行為內容是不適當的，可以判決駁回訴訟請求。針對復議機關以行政行為“內容適當”作出的維持決定，法院可以作出的判決有：（1）認為原行政行為內容不適當但未達到明顯不當的，可以作出撤銷判決或者確認判決；（2）認為原行政行為內容明顯不當的，可以作出變更判決；（3）認為原行政行為內容適當的，可以判決駁回訴訟請求。

（二）基于形式違法的變更

形式違法的變更是指被申請行政行為有如下情形：事實清楚、證據確鑿、程序合法，但是未正確適用依據，或者事實不清、證據不足，經行政復議機關查清事實和證據之后作出變更決定。對此，《行政復議法》第63條第1款第2項、第3項作了明確規定。與實質違法的變更采用適當性審查規則不同，對于形式違法的變更，行政復議機關則采用合法性審查規則。這一區別也可以從《行政復議法》第44條關于舉證責任的規定中看出。形式違法的變更也使得行政復議變更不同于《行政訴訟法》第77條規定的法院變更判決。因為，行政復議變更決定適用范圍從行政行為“內容不適當”擴大到“未正確適用依據”和“事實不清、證據不足”，而“未正確適用依據”和“事實不清、證據不足”是法院可以適用撤銷或者其他判決的情形。形式違法變更有如下兩種情形，分述如下：

1.未正確適用依據。它可以分解為兩個問題：（1）“依據”。《行政復議法》第37條規定，“行政復議機關依照法律、法規、規章審理行政復議案件。行政復議機關審理民族自治地方的行政復議案件，同時依照該民族自治地方的自治條例和單行條例。”這里列舉的法律、法規、規章等是行政復議機關審理復議案件的依據，不是行政機關作出被申請行政行為時適用的依據。如規范性文件不是行政復議機關審理復議案件的法定依據，但它是行政機關作出行政行為時可以適用的依據。因此，這里的“依據”應指行政機關作出行政行為時適用并支撐該行政行為合法性的全部法規范。（2）“未正確適用”。它關涉兩個概念，其一，“適用錯誤”。例如，《行政訴訟法》第70條規定，行政行為有“適用法律、法規錯誤的”，法院可以判決撤銷或者部分撤銷。又如，2007年《行政復議法實施條例》第47條規定，適用依據錯誤是可以變更的。對此，有學者認為：“‘未正確適用依據’的條件比‘錯誤適用依據’的條件低。”也就是說，以舉輕明重的解釋方法，“適用錯誤”當然是“未正確適用依據”題中應有之義。其二，“適用的依據不合法”。如《行政復議法》第64條規定，行政行為適用的依據不合法的，行政復議機關可以撤銷或者部分撤銷該行政行為。有一種觀點認為：“‘未正確適用依據’包括違法適用依據和不當適用依據。違法適用依據包括違反上位法優于下位法、特別法優于一般法、后法優于前法、應當適用未予適用等；不當適用依據包括適用依據正確但援引法條錯誤等。”依此觀點，如果將“適用的依據不合法”作為“未正確適用依據”的一種情形，那么行政復議機關在面對“適用依據不合法”時，可能要在撤銷決定和變更決定之間作出選擇。因此，基于體系解釋方法，“未正確適用依據”中，應當排除“適用的依據不合法”情形，后者適用撤銷決定。

據此，本文認為，為保證《行政復議法》內部法規范體系一致性，對“未正確適用依據”應當作限縮性解釋。它主要包括如下兩種情形：（1）沒有適用依據。沒有適用依據的前提是，客觀上存在應當適用的依據，但行政機關作出行政行為時沒有適用。如果行政機關作出行政行為時客觀上沒有依據，則不構成“未正確適用依據”。如果適用未生效或者已失效的依據，可以視為“沒有適用依據”。《行政復議法》第67條規定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，申請人申請確認行政行為無效的，行政復議機關確認該行政行為無效。”根據這一規定，行政復議機關是否可以“沒有適用依據”為由作出確認無效決定呢？本文認為，這個問題應當區分不同情況，理由是，最高人民法院指導案例41號裁判要點指出，“行政機關作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規定，應當視為該具體行政行為沒有法律依據，適用法律錯誤”。參照指導案例41號裁判要點，在行政復議中，如果行政機關能夠提交之前作出行政行為時沒有適用依據的證據，且所提交的材料能夠支撐其作出的行政行為合法性的，復議機關應當作出變更決定，否則，可以作出確認無效決定。（2）表面錯誤。它是指行政機關適用依據發生的錯誤可以通過“更正”方式加以糾正的情形，它不涉及依據本身內容是否正確。在實務中，表面錯誤主要有：其一，依據名稱錯誤；其二，依據條款項數序錯誤；其三，依據文字錯誤。之所以行政復議機關不能把此類情形以“適用的依據不合法”為由予以撤銷，是因為如果作出撤銷決定，行政機關更正之后可以重新作出內容相同的行政行為，此時作出撤銷決定失去了權利救濟的法律意義。

2.事實不清、證據不足。在行政訴訟中，若被訴行政行為事實不清、證據不足，因行政權與司法權之間質的不同，法院不能以調查方式收集證據，查明事實；即使有權調取證據，法律也有特別限定。在行政復議中，復議權本質上是行政權，那么，復議機關是否可以調查方式收集證據、查明事實呢？1999年《行政復議法》是否定的，因為“如果原具體行政行為所認定的事實不清，或證據不夠充分，如果行政復議機關行使變更權，則勢必要進行大量的調查取證，影響行政復議的效率，也不符合行政復議原則上采取的書面審查辦法”。不過，針對這一觀點，有學者認為，行政復議審理模式如能采用職權主義模式，由復議機關依職權全面查明案件事實，復議決定體系由以撤銷決定為主轉向以能直接為公民提供實質救濟的變更決定和履職決定為主，便是妥恰之舉。這一觀點成立的前提是行政復議審理模式要改為職權主義，但2023年修訂的《行政復議法》是基于“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”，針對行政行為“事實不清、證據不足”的情形，賦予行政復議機關有權在查清案件事實的基礎上作出變更決定。

作為變更決定適用情形之一的“事實不清、證據不足”，或許是變更決定適用情形中爭議最大的問題。在“事實不清、證據不足”情形下適用變更決定，有如下三個問題需要進一步闡明：（1）當行政行為“事實不清、證據不足”時，無論是依據還是內容，若存在違法或者不當都是可以變更的。因為，若行政行為事實不清、證據不足，一般情況下它的依據和內容可能都是違法或者不當的，因此，行政復議機關在本適用情形之下作出的變更決定，不僅僅是事實認定的變更，而且還會涉及依據、內容的變更。實際上，這種變更決定是行政復議機關代替被申請行政機關作出的一個新行政行為，直接代替被申請的行政行為。（2）當行政行為“主要事實不清、證據不足”時，不能適用變更決定。有一種解釋認為：“行政復議審理對于事實的認定主要靠證據，證據不足將導致事實不清。對于事實不清、證據不足的行政行為，行政復議機關既可以作出撤銷或者確認違法，也可以在查清事實和證據的基礎上，直接對該行政行為作出變更決定。”這一觀點不符合體系解釋方法，在《行政復議法》內部產生體系不一致性。也有學者認為，“事實不清、證據不足”是指行政機關在作出行政行為時沒有掌握有關的主要事實，或者說，對所認定的事實缺乏充分的證據。對于事實不清或證據不足的案件，變更決定的適用范圍應當限定于“主要”的事實和證據。這一觀點同樣犯了前一種觀點的錯誤。本文認為，在邏輯上，“事實不清、證據不足”可以分為主要事實不清、證據不足和次要事實不清、證據不足，既然《行政復議法》第64條將“主要事實不清、證據不足”規定為適用撤銷決定情形之一，那么依照體系解釋方法，《行政復議法》第63條中的“事實不清、證據不足”應當限縮解釋為“次要事實不清、證據不足”，只有這樣，《行政復議法》體系內部才能保持統一、協調。（3）“事實不清、證據不足”與行政復議機關調查權的限制。《行政復議法》第45條第1款規定：“行政復議機關有權向有關單位和個人調查取證，查閱、復制、調取有關文件和資料，向有關人員進行詢問。”與法院在行政訴訟中的調取權相比，行政復議機關的調查權似乎沒有限制。對此，有學者認為：“行政復議機關具有調查取證的權力，且沒有不得為證明原行政行為合法性而調取證據的限制，意味著行政復議機關可以基于其與被申請人的行政隸屬關系，代替被申請人行使行政職權。”然而，行政復議機關如此不受限制的調查權，真的能發揮行政復議權利救濟的功能嗎？《行政復議法》賦予行政復議機關擁有如此大的調查權，或許是為了避免權利救濟中的“程序空轉”。有學者認為，為了有效化解行政爭議，提高行政復議機關的辦案質效，在不否定行政復議的性質、不損害行政復議監督行政與救濟權利功能實現的前提下，復議機關可以積極調查收集證據。但是，復議機關行使調查權不是全面調查取證，而是有選擇、有限度的調查取證，即限于復議程序性事實、核實當事人證據、證明行政行為違法或相對人權利訴求成立和保護公共利益等四個方面。本文同意這一觀點，理由是，其一，行政復議不能放棄“監督”行政機關依法行使職權，不能過度強調“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”，無限擴大行政復議機關的職權；其二，行政復議權本質上是一種行政監督權，不能完全等同于行政執法權，因此，行政復議機關的調查權應當是有限的；其三，盡管在行政復議立法目的中有“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”的規定，但它推不出行政復議機關有無限定的調查權之結論。

以上對變更決定的適用情形所作的分析，試圖為行政復議機關提供某種價值指引，妥當行使復議變更權。在以撤銷決定為核心的行政復議決定體系中，變更決定的適用情形不宜作擴張性解釋，限制撤銷決定的適用范圍，從而影響撤銷決定在行政復議決定體系中的核心地位。另外，如下與之有關的兩個問題尚需要作進一步思考：（1）行政協議能否適用變更決定，對此《行政復議法》沒有明確規定。針對行政協議的復議決定種類，《行政復議法》第71條作了專門的規定。依照體系解釋方法，《行政復議法》第71條與第63條之間應該是一種并列關系，由此可知，變更決定應該不適用于行政協議。《行政訴訟法》第78條關于行政協議判決也沒有變更判決的規定，但是，在行政訴訟實務中，法院對行政協議也有適用變更判決的先例。因此，在行政復議實務中，將來會不會也有針對行政協議的變更決定，目前尚不能確定。從為申請人提供具實效性、便利性權利救濟的角度，行政復議針對行政協議適用變更決定也具有正當性和必要性。（2）違反法定程序與變更決定。《行政復議法》第63條規定的變更決定適用情形中，排除了“違反法定程序”可以適用變更決定的可能性，那么，如果一個未經法定聽證程序作出的行政行為，行政復議機關在復議程序中給申請人補一個聽證程序，是否可以將程序違法變更為程序合法呢？這也有待于將來行政復議實踐嘗試。

四、變更決定的有限變更

變更決定是復議機關行使復議權的方式之一。與撤銷決定、確認決定等其他復議決定不同的是，變更決定是復議機關以自己的意志在否定被申請行政行為的基礎上，代替被申請行政機關作出的一個新的行政決定。這一新行政決定本質上是復議機關以變更權直接否定了被申請行政機關的行政執法權，但是，基于專業性、政策性和職權分工，變更決定應當是有限的，在以撤銷決定為核心的行政復議決定體系中，這種限定顯得尤為必要，畢竟復議機關不能完全取代被申請行政機關的法律地位。更為重要的是，從申請人角度來看，如果變更決定對自己更為不利，那么行政復議制度恐怕不能為申請人充分利用，與行政復議立法目的不合。變更決定的有限變更具有兩個面向，一是行政復議機關基于權利救濟面向申請人的“更為不利變更”；二是行政復議機關基于監督行政面向與被申請人的行政執法權，即在行政復議權與行政執法權關系上的“越權變更”。這兩個面向的法理基礎不同，后者還涉及撤銷并責令重作決定和履責決定。本文僅討論基于《行政復議法》第63條第2款規定的“更為不利變更”。

（一）規范變遷與法理基礎

行政復議機關能否針對申請人請求作出更為不利的變更決定，1990年《行政復議條例》和1999年《行政復議法》都沒有作出規定。2001年6月14日，原國家環境保護總局就《關于行政復議機關能否加重對申請人處罰問題的函》（環函〔2001〕121號）向全國人大常委會法制工作委員會請示，全國人大常委會法制工作委員會在回復中認為，行政復議機關在對被申請人作出的行政處罰或者其他具體行政行為進行復議時，作出的行政復議決定不得對該行政處罰或者該具體行政行為增加處罰種類或者加重對申請人的處罰。此“回復”首次確立行政復議變更決定有限變更規則。2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》第51條規定：“行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。”從時間脈絡上看，這一規定是國務院將全國人大常委會法制工作委員會的上述“回復”立法化。當時國務院給出的立法理由，一是有利于保障行政相對人的行政復議申請權，二是有利于確保行政復議功能的充分發揮，三是有利于加強行政監督工作。當然，反對這一立法的意見也不少。如有學者認為，《行政復議法實施條例》貿然采用不利變更禁止原則，不僅在禁止的范圍上比更能適用不利變更禁止原則的《行政訴訟法》都“走得遠”，同時，也與比它更高位階的法律存在沖突。2023年修訂的《行政復議法》第63條第2款采納了《行政復議法實施條例》的規定，通過創設但書條款，完善了變更決定的有限變更規則，即“行政復議機關不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外。”

之所以對行政復議變更決定要設置有限變更規則，通說認為這是為了鼓勵申請人無顧忌使用行政復議救濟制度。它的法理源頭是刑事訴訟法上的“上訴不加刑”，與限制行政訴訟變更判決具有相同或相似的法理基礎。在域外，無論是學理還是規范，鼓勵公民行使法律救濟的制度都獲得了普遍性支持。在德國，如弗里德赫爾穆·胡芬所言，“一個不利的或只是部分授益的行政行為的相對人所期待的,本來是法律救濟對他的法律地位的改善而絕非惡化。……一個法治國家，如果把法律救濟請求跟消極后果綁定在一起，就不僅會給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴保護原則，并且還會讓人懷疑，這種救濟，實際上就是對那些不愿意痛快地忍受不利行政行為的相對人的懲罰。”在日本，《行政不服審查法》第47條第3款也規定，對于處分（事實行為除外）的異議聲請有理由時,處分廳以決定全部或部分取消該處分或予以變更，但不得作出不利于異議申請人的處分變更。可見，在行政復議變更決定中設置有限變更規則是一種較為普遍的共識。

（二）“更為不利”的判斷

《行政復議法》第63條第2款確立了“更為不利”的判斷標準，那么，什么是“更為不利”呢？申請人向復議機關提出復議申請，是因為他認為被申請行政行為對他的合法權益產生了“不利”影響，請求通過行政復議決定消除這種“不利”影響。我們知道，復議請求是申請人處分自己權益的一種程序性權利，它是否具有拘束行政復議權的規范效力，即是否存在“請求—決定”一致性的規則，《行政復議法》并沒有明確規定。從《行政復議法》規定的行政復議決定的適用情形看，法律并不承認這一規則。從某種意義上說，法律并沒有規定申請人提出的復議請求與復議決定之間必須對應——你請求要一杯咖啡，我不能給你一杯紅茶。可見，判斷“更為不利”的對象不是復議請求，而應當是被申請行政行為，不能認為與復議請求不合的變更決定都是“更為不利”。

《行政復議法》沒有給出判斷“更為不利”的有限變更標準。《行政訴訟法》第77條第2款中的“加重原告的義務或者減損原告的權利”是否可以作為判斷標準，本文認為，從行政復議和行政訴訟銜接關系和共為行政救濟等制度基礎上看，引用此判斷標準應該沒有法理上的障礙。這一標準可以分為兩個子標準：

1.加重申請人的義務。與被申請行政行為相比，變更決定加重了申請人的義務，如將罰款2000元決定變更為行政拘留三天。對此，有人會認為，對于一個打工的或者沒有正常收入的人來說，“行政拘留三天”可能更為“有利”。這個說法似乎有一定道理，但并不符合法理。本條中所謂的“利”應指一切受法律保護的權益，受法律保護的權益是有輕重之分的。這種輕重之分并不是特定個人的感受，而是基于所有人的一種普遍價值，如人身權高于財產權、基本權利高于其他權利。因此，將罰款2000元決定變更為行政拘留三天，即使對于一個打工的或者沒有正常收入的人來說也是加重義務。

2.減損申請人的權利。與被申請行政行為相比，變更決定減損了申請人的權利。如申請人認為行政機關給付其最低生活保障費600元不符合法律規定，盡管法律規定行政機關可以在400元至800元之間確定具體數額，但復議機關不能變更為低于600元。

需要指出的是，適用上述兩項子標準時，要注意如下兩個問題：其一，判斷“更為不利”是基于相同事實、依據作出的行政行為的內容變更，如果事實變化、依據不同，導致變更內容的，不在本規則禁止之列。其二，加重申請人的義務或者減損申請人的權利，都是在法定裁量范圍內的選擇，所以，所謂“更為不利”的有限變更實質上是對被申請行政機關裁量的限制。

（三）例外及其擴大例外的可能性

《行政復議法》在確立有限變更規則的同時，創設了一個“第三人提出相反請求”的例外。在此種情形中，第三人與行政復議申請人在行政程序中往往呈利益對立狀態，復議請求往往是相反的，其中典型模式就是行政處罰中加害人和受害人。當受害人不服行政機關對加害人作出的行政處罰而申請行政復議時，如果堅持“更為不利”的有限變更規則，那么，對于受害人來說可能是不公平的，此時，有限變更規則必須讓位于公平原則。

那么除了“第三人提出相反請求”，變更決定的有限變更規則例外是否還有擴大的可能性？我們知道，行政復議制度除了為保護私益而為公民、法人或者其他組織提供權利救濟外，它還有保護公共利益的行政監督功能。當行政復議機關認為被申請的行政行為違法使申請人受益而公共利益受害時，是否可以作出對申請人“更為不利”的變更決定，這個問題在《行政復議法》中沒有現存答案。本文認為，若遇這樣的情況，行政復議機關可以作出撤銷并責令重作的決定，但是，從行政復議立法目的看，選擇變更決定也未必不妥。

結語

在行政復議中，行政爭議表面上是申請人不服行政機關作出的行政行為，向行政復議機關提起一個或者若干個復議請求，要求復議機關滿足其權利救濟的要求，但背后卻是申請人與行政機關、第三人甚至公共利益之間的一種利益沖突。基于人的本性，為了實現自己利益的最大化，申請人的復議請求內容往往會超出復議機關解決問題的能力范圍，如在房屋征收安置爭議中，申請人提出要求解決子女到特定學校讀書的請求。這種復議請求已經超出了規范意義上的行政爭議，但申請人卻往往利用行政復議的機會“一攬子”提出來，要求行政機關解決。由于過去政策上或者實務中行政機關“一攬子”解決這類問題所產生的示范效應，引發了之后行政復議申請人也會提出相同或者相似的請求。因此，從順利推進工作進程和穩定社會大局出發，行政機關有時還需要化解不是規范意義上的但與之有關聯的爭議，甚至還有可能是申請人與第三人的民事爭議，這就大大加重了行政復議機關的負擔。從這個意義上看，變更決定在化解行政爭議中保持可能的靈活性，或許正是化解這種利益沖突的一種策略性工具。

當然，我們也必須意識到，《行政復議法》關于變更決定的規定突破了行政復議法的理論框架，在相當程度上是國家立法機關回應國家治理策略的需要，對此，行政復議機關也面臨著思想觀念轉變的任務。因為，對行政復議機關而言，變更決定實質上是代替被申請行政機關作出的一個新的行政決定，相對于維持決定來說，行政復議機關在行政訴訟中是單獨作為被告，承擔全部法律責任；相對于撤銷決定來說，行政復議機關負有更重的變更說理負擔。之前，行政復議機關變更決定適用率低的原因，或許在很大程度上與之有關。因此，未來變更決定適用率是否會與國家立法機關的期待相當，尚有待作進一步觀察。