作者謝立斌教授按語

2025年4月1日下午，筆者硬要應(yīng)邀在南開大學(xué)法學(xué)院作了題為《憲法案例分析原理》的報告，得到了老師們的批評指正，深受啟發(fā)。這篇推文為屠振宇教授暗藏殺機(jī)笑里藏刀的評議和筆者死磕到底的絕地反擊。

屠振宇老師釜底抽薪的評議

首先，特別感謝謝教授今天帶來的這場“干貨滿滿”的講座！我們是“翹首以待”很久了！您這套憲法案例分析的“獨門心法”，從理論到實操，從德國經(jīng)驗到中國場景，給我們打開了一扇新大門。

您以“食堂喂飯”“男女值班安排”等本土案例為切入點，結(jié)合“保護(hù)范圍—干預(yù)—正當(dāng)化”的遞進(jìn)分析，令人印象深刻。您自創(chuàng)的憲法案例分析方法，把德國那套精密邏輯和中國學(xué)生的思維習(xí)慣“無縫焊接”，完全可以直接搬到課堂上去用。

更值得稱道的是，您對教學(xué)創(chuàng)新的專注與投入。在多數(shù)同仁疲于應(yīng)對科研考核的當(dāng)下，您能深耕教學(xué)方法，將德國教義學(xué)與中國案例深度融合，實屬難得。

最后，就方法論的本土化適配問題，想向您請教：您這套方法雖然用了中國案例，比如“小強(qiáng)公司賣巧克力”“地鐵查身份證”，但理論基礎(chǔ)還是扎根在德國憲法教義學(xué)的“土壤”里。而咱們中國的合憲性審查制度，無論是立法法里的“主動審查”，還是具體實踐中的“謙抑性”，都和德國模式有溫差。

在這種情況下，這套案例教學(xué)法推廣到全國法學(xué)院，會不會遇上軟硬件不匹配的兼容問題？又是否會出現(xiàn)吃力不討好的局面，如因占據(jù)大量課時而影響學(xué)生掌握完整知識體系，或因條條框框太多而限制學(xué)生的思維？當(dāng)然啦，這只是我的一點粗淺思考。再次感謝謝教授今天的精彩分享！期待您年底大作出版！

筆者頑固不化死撐到底的回應(yīng)

振宇兄很細(xì)心，注意到了我在憲法學(xué)教學(xué)上的一些投入。2007年回到法大以來，我一直在思考如何把憲法課講得更專業(yè)，更有內(nèi)涵。這些年來有一個明顯的體會，就是在憲法教學(xué)中進(jìn)行案例分析教學(xué)，效果比較明顯。與此同時，我也還有一些困惑。我相信，很多憲法老師都有類似的經(jīng)歷和感受，因此就選擇了以講座的形式，登門向各位同行討教打，讓他們聽我嘮叨，對我耳提面命，指出我的盲區(qū)、誤區(qū)和不足，以此促進(jìn)自己完善對憲法案例分析教學(xué)的思考。

振宇兄說我自創(chuàng)了憲法案例分析方法，對此我要作出更正。這并不是我自創(chuàng)的，而是集體智慧的結(jié)晶。進(jìn)入新世紀(jì)以來，憲法學(xué)研究出現(xiàn)了兩個比較明顯的轉(zhuǎn)變。一是重視憲法文本和規(guī)范。林來梵老師主張規(guī)范憲法學(xué)，韓大元老師提出了憲法解釋學(xué)，他們的學(xué)術(shù)主張產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。從此以后，憲法學(xué)研究在一定程度上與宣傳話語保持距離，越來越加專業(yè)化。很多學(xué)者針對憲法規(guī)范展開研究，并探討憲法如何指導(dǎo)和規(guī)范實踐。憲法教義學(xué)的研究方法，也就越來越為人所知。這種研究致力于解決實踐中出現(xiàn)的、往往來自個案的合憲性判斷問題。學(xué)者們進(jìn)行合憲性判斷的時候，有意無意地就在從事類似于憲法審判的作業(yè)，也就是在進(jìn)行實質(zhì)意義上的憲法案例分析。

二是學(xué)界更加關(guān)注基本權(quán)利的研究。傳統(tǒng)上，基本權(quán)利規(guī)范比較不受重視，特別是在早期的教材中，基本權(quán)利部分所占篇幅非常少。隨著憲法學(xué)者“睜眼看世界”，了解到國外的憲法教學(xué)和研究，很大程度上就是圍繞基本權(quán)利規(guī)范展開的，往往與國家機(jī)構(gòu)部分一樣，各占半壁江山。在有憲法審判的國家，多數(shù)案例是關(guān)于基本權(quán)利的，學(xué)者也主要是圍繞基本權(quán)利而非國家機(jī)構(gòu)展開研究。而且，在基本權(quán)利方面，中外憲法具有比較高的可比性，而國家機(jī)構(gòu)部分則可比性比較低，因為各國國家機(jī)構(gòu)受本國傳統(tǒng)、歷史的影響特別深。有鑒于此，特別是較年輕的學(xué)者中，多數(shù)從事基本權(quán)利研究。學(xué)界對基本權(quán)利的很多方面例如（雙重）性質(zhì)、自由權(quán)的保護(hù)義務(wù)、保護(hù)范圍、干預(yù)，正當(dāng)化、法律保留、第三人效力，都展開了深入的研究。近年來，尤其是對比例原則的研究非常深入，這也屬于基本權(quán)利理論的范疇。法律的合憲解釋也是一個重要議題，而對此展開的研究往往也是結(jié)合基本權(quán)利進(jìn)行的。基本權(quán)利的研究，總體上與個案結(jié)合非常緊密。

在新世紀(jì)以來二十多年憲法學(xué)研究的基礎(chǔ)上，往前再走一步，我們可以就我國如何進(jìn)行憲法案例分析，來提出我們自己的方案。至于說我個人，只是參考了德國的一些經(jīng)驗，對學(xué)界師友在這個領(lǐng)域的耕耘，做了一點歸納整理、系統(tǒng)化的工作，根本談不上什么“自創(chuàng)”了什么憲法案例分析方法。

振宇兄提出了三點質(zhì)疑，我依次回應(yīng)。

首先，振宇兄認(rèn)為中國沒有相應(yīng)的實踐，在這一點上我和振宇兄看法有所不同。

在備案審查實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了非常多下位法涉嫌侵犯公民基本權(quán)利的事件。這些事件使得人們關(guān)注到，作為一個具體行為的依據(jù)的立法，有可能違憲，侵犯公民基本權(quán)利。有一些立法也在備案審查實踐中被予以糾正。這方面代表性案例就是地方性法規(guī)授權(quán)交警調(diào)取手機(jī)通信記錄的規(guī)定，這一規(guī)定已經(jīng)在備案審查中被宣布違憲。當(dāng)然，振宇兄可能是說不存在相應(yīng)的司法實踐。但這也不完全正確。實際上，根據(jù)杜強(qiáng)強(qiáng)、邢斌文等師友的研究，法院在審判中對法律作出合憲解釋是很常見的。這實際上也就保障了憲法的實施，某種意義上，相關(guān)案例也構(gòu)成了廣義的憲法案例。

其次，振宇兄擔(dān)心，現(xiàn)在憲法學(xué)課時已經(jīng)很緊張了，如果還要在此之外講授憲法案例分析，則會導(dǎo)致課時更加緊張。這一擔(dān)心是沒有必要的。

實際上，我們只是需要在講授憲法學(xué)的時候，要有案例分析的思維。我們還是講授相同的內(nèi)容——畢竟，憲法知識也就是那些，憲法案例分析并非是一些新知識。我們在講解相關(guān)概念和原理的時候，腦子里要多一根弦，考慮憲法規(guī)范在相關(guān)個案中如何被適用，并向?qū)W生作出相應(yīng)的提示。例如，在講解一個概念的時候，對概念的外延作出一些說明，則學(xué)生就能夠在具體案例中看到屬于相關(guān)概念的外延的事物時，就能夠判斷涉及到什么基本權(quán)利。此外，課時允許的情況下，可以在課堂上進(jìn)行案例分析的討論，如果課時不允許，則可以讓學(xué)生在課下完成相關(guān)的作業(yè)，這就避免了占用課時的問題。

最后，振宇兄擔(dān)心，案例分析方法條條框框這么多，可能會束縛學(xué)生的思維，這個擔(dān)心也大可不必。

憲法案例分析中的審查框架，與其說是條條款款，不如說是實操指南。它說明了憲法案例分析包括哪些步驟，每一個步驟如何進(jìn)行，告訴學(xué)生一步一步如何展開分析，而并非給學(xué)生設(shè)定種種限制，讓學(xué)生前怕狼后怕虎，如履薄冰，舉步維艱，處處受限。相反，恰恰是在沒有一個審查框架的情況下，面對一個案例，學(xué)生經(jīng)常面臨狗咬刺猬——無從下口的窘境。因此，憲法案例分析中適用的審查框架，恰恰是給學(xué)生提供了操作指南，為其創(chuàng)造性的發(fā)揮提供了施展拳腳的舞臺。

如果掌握了案例分析的方法，那么，就可以有章法地展開分析。在每一步都只針對一個特定問題來展開探討。一個案例中所涉及到的所有問題，都包含在審查框架之中，不至于發(fā)生遺漏。同時，我們無需同時考慮所有問題，而是在每一個步驟中針對特定問題來展開探討。這也就使得我們可以有效地進(jìn)行對話。在沒有就一個審查框架達(dá)成共識的時候，則分析者就一個行為是否合憲進(jìn)行討論的時候，往往各說各話，很容易出現(xiàn)雞同鴨講、對牛彈琴情的尷尬局面。就此而言，憲法案例分析框，實際上也就搭建了一個進(jìn)行專業(yè)對話的平臺。