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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心核心律師

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導(dǎo)語：

傳銷犯罪構(gòu)成中的返利由直接返利和間接返利組成，返利應(yīng)當(dāng)來源于新用戶繳納的入門費(fèi)或者傳銷費(fèi)用，部分案件中，辯護(hù)人甚至需要核實(shí)傳銷返利是否真實(shí)存在。

正文：

本文所說的下列觀點(diǎn)均建立在對(duì)于數(shù)據(jù)流水的分析上，這也要求，辯護(hù)人除了拿到案卷材料外，還需要到檢察院或者法院拿到諸如審計(jì)報(bào)告附件、鑒定意見附件或者檢材等能夠反映參與人之間返利關(guān)系的相關(guān)流水、數(shù)據(jù)（這些數(shù)據(jù)通常體量較大，無法通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行閱卷，需現(xiàn)場(chǎng)拷貝）。

1.首先應(yīng)當(dāng)核實(shí)傳銷返利是否存在

一般情況下，辦案機(jī)關(guān)核實(shí)返利的存在與否，在案的口供、證言或者涉?zhèn)髌脚_(tái)的宣傳資通常會(huì)對(duì)傳銷模式會(huì)有一個(gè)清晰的描述，但不排除部分情況下，在案的流水和數(shù)據(jù)反映出返利關(guān)系并“不存在”，而相較于言辭證據(jù)和宣傳資料，流水和數(shù)據(jù)更能客觀反映案件的事實(shí)。

例如，在我們辦理的一個(gè)虛擬貨幣類傳銷案件中，幾位被告人在口供中提及存在多少的返利比例，而鑒定意見直接使用口供中的返利比例來計(jì)算了相關(guān)返利數(shù)據(jù)，一方面違反鑒定規(guī)則，另一方面鑒定機(jī)構(gòu)也沒有核實(shí)返利比例的真實(shí)性。我們通過核查流水?dāng)?shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)下線在充值時(shí)，流水中并未反映出上線收到了相應(yīng)比例的返利，而且并非個(gè)例，在案幾十個(gè)參與人沒有收到相應(yīng)比例的返利，也因此，返利的真實(shí)性存疑。當(dāng)然，一個(gè)沒有返利的“傳銷”案件不叫傳銷，而該辯護(hù)觀點(diǎn)最終被法院認(rèn)可，該案也最終改罪名為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

2.傳銷返利應(yīng)當(dāng)來源于新用戶繳納的“入門費(fèi)”或“傳銷費(fèi)用”

最高檢41號(hào)指導(dǎo)案例葉經(jīng)生案指出“揭示傳銷犯罪沒有創(chuàng)造價(jià)值，經(jīng)營(yíng)模式難以持續(xù)，用后加入者的財(cái)物支付給先加入者，通過發(fā)展下線牟利騙取財(cái)物的本質(zhì)特征。”

而上述指導(dǎo)案例也說明，認(rèn)定傳銷犯罪，除了核實(shí)傳銷返利是否存在，還應(yīng)當(dāng)核實(shí)傳銷返利的來源，老用戶獲得的傳銷返利是來源于新用戶繳納的入門費(fèi)或者“傳銷費(fèi)用”（如下圖），這也是傳銷返利的“本質(zhì)要求”。

而在辯護(hù)過程中，我們需要核實(shí)以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，新用戶是否需要支付財(cái)物給涉案平臺(tái)？這一點(diǎn)通常在筆錄中就可以體現(xiàn)；

第二，新用戶繳納的費(fèi)用是否是“入門費(fèi)”或“傳銷費(fèi)用”，這里，一方面，我們需要核查在案的客觀證據(jù)，例如流水、數(shù)據(jù)能否反映出返利與新用戶支付的財(cái)物存在對(duì)應(yīng)，例如時(shí)間上的對(duì)應(yīng)——新用戶繳費(fèi)時(shí)，老用戶正好收到相應(yīng)比例的返利；另一方，面我們需要核實(shí)平臺(tái)是否存在合法經(jīng)營(yíng)的部分，例如，部分涉?zhèn)髌脚_(tái)的經(jīng)營(yíng)分為幾大板塊，在部分板塊中，平臺(tái)正規(guī)經(jīng)營(yíng)，有實(shí)體產(chǎn)品、也是正常市場(chǎng)價(jià)格，“推薦用戶拿返利”只是其中一個(gè)板塊，平臺(tái)的目的也只是為了吸引用戶注冊(cè)，此種情況下，需要核實(shí)平臺(tái)是否用合法經(jīng)營(yíng)部分的收益來支付推薦用戶的返利；

第三，涉案平臺(tái)是否支付給老用戶返利，或者說，這里我們需要核實(shí)平臺(tái)的返利形式，部分案件中，平臺(tái)并不以現(xiàn)金或者產(chǎn)品的形式來給老用戶返利，而是通過給予一定“優(yōu)惠”的形式，例如，降低手續(xù)費(fèi)、發(fā)放優(yōu)惠券，此種情況下就不能說涉案平臺(tái)用新用戶繳納的費(fèi)用來支付給老用戶。

例如，在我們辦理的一個(gè)卷軸模式的虛擬貨幣傳銷案件中，平臺(tái)的收益主要來源于二級(jí)市場(chǎng)的交易手續(xù)費(fèi)，給老用戶的推薦獎(jiǎng)勵(lì)是平臺(tái)自己發(fā)行的虛擬幣，該平臺(tái)并未要求新用戶繳納虛擬幣，或者向新用戶購(gòu)買虛擬幣，來發(fā)給老用戶作為返利獎(jiǎng)勵(lì)，經(jīng)過核查，獎(jiǎng)勵(lì)的虛擬幣是系統(tǒng)自動(dòng)生成。因此，該涉?zhèn)髌脚_(tái)的老用戶獲得的返利是并非來源于新用戶繳納的入門費(fèi)或者“傳銷費(fèi)用”，該平臺(tái)的“返利”也不符合傳銷返利的“本質(zhì)要求”。

3.傳銷犯罪的返利應(yīng)當(dāng)包括“直接返利”和“間接返利”

在傳銷犯罪組織中，上下級(jí)之間通過返利連接，而傳銷的返利又可以分為“直接返利”和“間接返利”。“直接返利”是指推薦下線獲得的返利；“間接返利”是指從下下線獲得返利。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室副主任黃太云在發(fā)表的《 <刑法修正案（七）> 解讀》指出“由于采用復(fù)式計(jì)酬的方法，每個(gè)上線不僅可以從自己的下線繳納的資金中提成，也從所有間接下線處滾雪球似的提成……。”

最高檢公布典型案例【葉經(jīng)生等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案】中（檢例第41號(hào)），上線會(huì)員可通過下線獲得直推獎(jiǎng)，也可以通過下下線會(huì)員發(fā)展會(huì)員獲得間推獎(jiǎng)，獎(jiǎng)金實(shí)行無限代計(jì)酬，返利層級(jí)最高達(dá)到了68級(jí)，因此認(rèn)定層級(jí)為68層。

因此，無論是從立法觀點(diǎn)還是最高檢的實(shí)踐觀點(diǎn)來看，傳銷犯罪打擊的是具有“直接返利”和“間接返利”這種復(fù)式計(jì)酬方式的傳銷組織，并非只要具有上下線關(guān)系或者上下級(jí)關(guān)系，就具有傳銷犯罪的“層級(jí)性”，傳銷犯罪的三層是指直推獎(jiǎng)和間推獎(jiǎng)加起來超過3層。若只存在一級(jí)的直推獎(jiǎng)，則不構(gòu)成傳銷犯罪。

當(dāng)然，部分觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，司法實(shí)踐中普遍將“直接返利”所代表的組織層級(jí)作為傳銷層級(jí)，而不考慮“間接返利”的存在與否，對(duì)此我們?cè)谶@里舉個(gè)例子以供各位參考：

例如，在我們辦理的一個(gè)傳銷案件中，偵查機(jī)關(guān)請(qǐng)審計(jì)機(jī)構(gòu)出具相關(guān)審計(jì)報(bào)告，我們暫且不過多討論審計(jì)報(bào)告在刑事案件中的證據(jù)合法性問題（審計(jì)報(bào)告不同于鑒定意見，并非法定刑事證據(jù)形式，嚴(yán)謹(jǐn)性和客觀性均弱于鑒定意見），關(guān)于傳銷的層級(jí)和返利，審計(jì)機(jī)構(gòu)認(rèn)為，在案證據(jù)不足以證明傳銷層級(jí)達(dá)到3層，原因就在于推薦用戶的返利只有直接返利而沒有間接返利。實(shí)際上，無論是審計(jì)報(bào)告還是鑒定意見，在傳銷案件中具有非常重要的作用，很多情況下，辦案機(jī)關(guān)都會(huì)依據(jù)該報(bào)告或意見來認(rèn)定傳銷的人數(shù)、金額甚至是構(gòu)成與否。而該案中，審計(jì)機(jī)構(gòu)認(rèn)為傳銷案件的定案需要間接返利，這也表面，傳銷犯罪的返利應(yīng)當(dāng)包括“直接返利”和“間接返利”這一觀點(diǎn)能夠在一定程度上影響案件的走向，辯護(hù)人也需要在這一辯護(hù)要點(diǎn)上進(jìn)行爭(zhēng)取。

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