勞務(wù)派遣是勞動合同用工的一種補充形式，勞動者與勞務(wù)派遣公司建立勞動關(guān)系，然后根據(jù)用工單位的需求將員工派遣至該單位工作，形成一種三方關(guān)系。

用工單位與派遣員工不存在勞動關(guān)系，勞動者維權(quán)只能向勞務(wù)公司主張賠償，可以極大地降低用工單位的用工風(fēng)險。

實踐中有一些企業(yè)為了降低用工成本和風(fēng)險，將在職員工安排與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，然后再逆向派遣回公司上班，這樣可以轉(zhuǎn)移糾紛風(fēng)險嗎？

勞務(wù)派遣的限制和處罰

根據(jù)《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

臨時性是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，并在用工單位內(nèi)公示。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

逆向派遣屬事實勞動關(guān)系

在工作場所、工作地點、工作性質(zhì)等均未發(fā)生明顯改變的情況下，企業(yè)讓員工與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，通過簽訂勞動派遣合同，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給派遣單位，變成與勞動者沒有勞動關(guān)系的第三方。

這實際上是一種借用勞務(wù)派遣名義、逃避法律責(zé)任的逆向派遣，屬無效勞務(wù)派遣，員工與用工單位形成事實勞動關(guān)系。

【案例解析】

(2021)蘇05民終4887號

敦某2012年11月進(jìn)入某餐飲公司從事廚師工作，2017年11月1日，敦某與勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)派遣勞動合同書，明確派遣敦某至餐飲公司從事后勤服務(wù)崗位工作，2017年12月起，勞務(wù)公司按月向敦某轉(zhuǎn)賬支付工資。

2019年7月10日，敦某向餐飲公司的工作人員發(fā)送郵件請假，明確因患病回老家手術(shù)治療，請3個月病假。

2019年10月16日，敦某向餐飲公司的工作人員發(fā)送信息，表示身體恢復(fù)了如何回公司上班。餐飲公司表示沒有合適的工作安排，讓敦某等新店開業(yè)。

2019年12月23日，敦某詢問餐飲公司他的事怎么處理，表示沒有合適地方安排就辭退其，

餐飲公司提供其與勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)派遣服務(wù)合作協(xié)議，表示敦某未向勞務(wù)公司履行請假手續(xù)，請假郵件未獲得批準(zhǔn)。

后雙方發(fā)生爭議，敦某認(rèn)為餐飲公司未安排工作是單方辭退；餐飲公司則認(rèn)為是敦某無故離崗。

敦某申請仲裁要求確認(rèn)與餐飲公司自2012年10月起存在勞動關(guān)系，要求餐飲公司支付經(jīng)濟(jì)補償金59413元，勞務(wù)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。仲裁委決定不予受理。

法院認(rèn)為，本案爭議焦點在于敦某與餐飲公司及勞務(wù)公司之間存在何種法律關(guān)系。

餐飲公司主張其與勞務(wù)公司存在勞務(wù)派遣用工關(guān)系，敦某與勞務(wù)公司存在勞動關(guān)系，由勞務(wù)公司派遣敦某至餐飲公司工作。

勞務(wù)公司則主張自2012年12月起敦某與餐飲公司存在事實勞動關(guān)系，但餐飲公司為規(guī)避用工風(fēng)險，通過逆向派遣的形式，將本已是餐飲公司勞動者的敦某變?yōu)榕汕矄T工，該逆向派遣協(xié)議無效。

法院認(rèn)為，勞務(wù)派遣作為我國企業(yè)基本用工形式——勞動合同用工制度的補充形式，其適用范圍限定在具有“三性”的崗位上，即只有符合臨時性、輔助性或者替代性的崗位方可實施勞務(wù)派遣。

本案中，餐飲公司自2012年12月起即向敦某支付工資，且2013年7月起餐飲公司的工作人員即通過電子郵件與敦某溝通交流工作事宜，該事實足以認(rèn)定敦某至少自2012年11月起已為餐飲公司提供勞動。

餐飲公司于2017年11月1日通過敦某與勞務(wù)公司簽訂的《勞務(wù)派遣勞動合同書》，以勞務(wù)派遣的形式將敦某返派至其公司工作。

然而，敦某從事的廚師工作崗位不屬于餐飲公司的輔助性或替代性崗位，且其工作長達(dá)7年之久，也明顯非臨時性崗位。

餐飲公司的勞務(wù)派遣用工形式不符合法律規(guī)定的“三性”要求，構(gòu)成逆向勞務(wù)派遣，故而無效。因此，本院認(rèn)定，敦某自2012年11月起與餐飲公司存在勞動關(guān)系。

關(guān)于勞動關(guān)系解除方式，雙方均以實際行動作出解除勞動關(guān)系的意思表示，本案可視為雙方協(xié)商一致解除勞動關(guān)系，故餐飲公司應(yīng)向敦某支付經(jīng)濟(jì)補償金。

最終法院判決：餐飲公司支付敦某經(jīng)濟(jì)補償金58030.58元，勞務(wù)公司對上述款項承擔(dān)連帶責(zé)任。