作者：周軍律師.

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實際施工人是指無效合同的承包人，包括轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。

實際施工人的權益保護主要體現在其應得的工程款支付上。實際施工人可以突破合同相對性，直接向發包人主張工程款。

筆者在《最高院：承包人起訴發包人付款已判決，實際施工人還能再主張嗎？》一文中寫到，承包人已經起訴發包人支付工程款，法院將不再另行判決發包人在欠付工程款范圍內向實際施工人承擔連帶責任。

那么，如果承包人已經起訴發包人支付工程款，實際施工人要怎么做？

最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要中明確：

承包人已起訴發包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。

最高院認為，

轉包和違法分包涉及三方當事人兩個法律關系。一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。承包人有權依據與發包人之間的建設工程施工合同關系請求發包人支付工程款。實際施工人有權依據轉包或者違法分包的事實請求承包人承擔民事責任。

《建工解釋一》第43條第2款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本款解釋是為保護農民工等建筑工人利益所作的特別規定。

實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發包人就同一債務分別向承包人和實際施工人清償的情形，需要對承包人和實際施工人的起訴做好協調。

在承包人已經起訴發包人支付工程款的情況下，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。

實際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，應當將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。

周軍律師提醒，當承包人已經起訴發包人支付工程款時，實際施工人應根據自身與承包人或分包人的合同關系，積極作為第三人參與訴訟，以確保自己的權益得到保護。

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