南方財經法律研究院 郭聰聰 北京報道

當前，靈活用工及新就業形態已成為我國勞動力市場的重要組成部分，發揮著就業"蓄水池"的關鍵作用。中華全國總工會調查數據顯示，我國新就業形態勞動者已達8400萬人，占全國職工總數的21%。

靈活用工及新就業形態在管理方式、工作時間、報酬支付等方面呈現出靈活性、多元性、技術性等新的特點，呈現出鮮明的時代特征。隨著這一群體的壯大，諸多問題仍亟待解決。一方面，靈活就業勞動者的社會保障、勞動關系認定面臨諸多困境；另一方面，靈活用工領域涉稅案件頻發，虛開發票、偷逃稅等問題嚴重阻礙行業健康發展。

近期，京東的一則公告也再次引發社會對于靈活用工及新就業形態社會保障的廣泛關注：自 2025 年 3 月 1 日起，將逐步為京東外賣全職騎手繳納五險一金，為兼職騎手提供意外險和健康醫療險。

南方財經法律研究院特邀勞動法與社會保障領域專家，中央財經大學教授、博士生導師沈建峰，就靈活就業面臨的法律困境、勞動關系認定標準的變化、社會保險制度的創新探索以及稅收征管的改革路徑等 4 大關鍵問題進行深度訪談，共同探尋行業發展的未來之路。

《南財法律研究院》：當前我國靈活用工、新就業形態勞動者面臨的主要法律困境有哪些？

沈建峰：新就業形態是數字時代靈活用工的一種形態，靈活用工及新就業形態所涵蓋的法律問題是一個范圍極廣、涉及諸多層面的宏大議題。

當前我國靈活就業以及新就業形態勞動者所面臨的主要問題，可集中歸納為以下三個方面。

首要且突出的問題是用工主體界定模糊。與其他市場經濟國家平臺用工常見的眾包模式有所差異，我國靈活就業和新就業形態多采用外包、加盟、合作等形式，也存在企業將平臺運行、支付等部門注冊為獨立用工主體或者委托第三方進行的現象，由此形成了多主體共同參與組織勞動用工的局面。一方面，導致用工主體確定困難，另一方面，這些單獨注冊和引入各類主體，也構成了責任隔離墻，使得真正有能力承擔責任的主體隱匿于“稻草人”之后，只享受利益而不承擔責任。

以外賣行業為例，平臺通常會將某一地區的外賣業務整體外包給第三方，再由第三方進一步外包給站點，然后由站點負責招聘外賣員。外賣小哥在APP上注冊接單，接受APP下發的指令，同時一級承包商對外賣站點的配送和外賣小哥的行為通過協議進行規范，具體的外賣站點也對勞動者享有管理和考勤的權限。這種模式打破了傳統“一對一”的勞動關系模式，引發了一系列問題，比如法律關系主體難以清晰界定，存在大量隱蔽的管理行為，最終導致法律關系主體的認定、性質判定以及義務與責任的劃分都變得困難。

第二個問題是用工關系定性困難。在上述多主體參與勞動用工組織的基礎上，新就業形態勞動者形式上看可以隨時上線，可以不接單，可以多平臺就業，而企業方通過互聯網平臺進行管理，管理措施多表現為計件工資制下的按單取酬，按單激勵，按照勞動者勞動表現分配接單數量和質量，而不是懲戒性的不利后果。這就導致認定用工關系的屬性難和勞動者為了獲得更多收益過度勞動者時常發生。

第三個問題是數字時代引發的用工保護特殊需求不容忽視。這一問題主要體現在以下三個方面，一是現行法律以工業化生產為原型，無法滿足數字時代用工保護的特別需求，如勞動者的數據采集、保護、處理規則的缺失，個人信息保護法也缺乏針對用工關系的專門安排。二是算法應用帶來的管理問題，在傳統工業時代法律關注用工過程中的民主管理，但數字生產產生的新就業形態均采用了無形的算法來管理，這在現行制度中是尚未涵蓋的。三是數字用工方式興起后，勞動者無需每日到特定生產場所，遠程用工等現象出現，勞動者的工時計算與休息保護方面的新問題。

針對上述問題，當前法律制度供給總體上存在不足。現行法律多以一個用人單位與一個勞動者建立用工關系為模式，來設計當事人之間的權利義務，并以此為基礎建構社會保險制度；同時，采用“全有或全無”的方式決定是否給予勞動法保護；且在考慮勞動者權益保護內容時，多以工業時代的用工關系為前提。盡管2021年人力資源社會保障部聯合7部門共同發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱“56號文”）已經關注到新就業形態主體多樣性和法律關系復雜化的問題，但該文件仍未解決補齊“法律制度短板”的問題，無法充分滿足現實需求。

《南財法律研究院》：在新就業形態下，勞動關系認定標準有何變化？

沈建峰：當前，靈活就業模式下的勞動關系認定問題始終是焦點所在，新就業形態的勞動關系認定面臨特殊困境，具體體現在以下幾個方面：

其一，多主體用工。傳統模式下，用工管理功能由單一用人單位承擔，而在新就業形態中，這一功能被分割至多個主體。外包商、加盟商、關聯企業等共同參與用工組織，協同完成對勞動者的管理與控制。這導致勞動者一方面難以明確自身用工主體，另一方面，各企業均會聲稱自己未進行全面用工管理，不滿足勞動關系認定標準。

其二，信息技術下的隱蔽控制。控制是勞動關系認定的核心要素，然而信息技術與平臺的引入，使得對勞動者的管理更加隱蔽，證明控制關系的難度增大。

其三，形式上的拒絕工作可能性。新就業形態中，勞動者可隨時上線或下線，可自主選擇不接單，且計件工資引發的“激勵式”控制，被認為勞動者有權拒絕管理，不符合傳統勞動關系控制的認定標準。

其四，多平臺用工。多平臺就業模式與傳統的一個勞動者對應一個用人單位的制度模式不匹配，引發了勞動關系認定觀念上的障礙。

針對上述現象，首先需要承認，在新就業形態下，傳統的勞動關系認定標準，也即通過對當事人之間人格、經濟、組織從屬性的分析而認定支配性勞動管理，依然沒有過時，但上述標準在平臺用工背景下的具體表現形態需要適用適應數字時代的變化。

具體而言，首先，在標準上，“支配性勞動管理”仍是認定新就業形態勞動關系的根本標準。當企業對勞動者實施的管理滿足支配性勞動管理條件時，應認定雙方存在勞動關系。這一點在56號文中已有體現，并在2024年12月最高人民法院發布的第42批4件新就業形態勞動爭議指導性案例中得以延續。

其次，在方法上，認定勞動關系時應堅持“事實優先”原則，即依據實際用工方式而非合同約定，來判斷是否存在勞動關系；需“綜合判斷”，綜合考慮工作時間、工作量自主決定程度等多方面因素；需要去偽存真，防止法律規避，尤其是勞動者注冊為個人工商戶規避勞動關系認定的，不影響認定勞動關系。

《南財法律研究院》：如何完善新就業形態下勞動者的社會保障機制？

沈建峰：社會保險制度本質上是一項分散社會風險的制度，旨在當勞動者因欠缺或喪失勞動能力時，由依法設立、運行的社會保險基金為其基本生存需求提供保障。鑒于新就業形態下用工關系的特殊性，靈活就業者的社會保險保障制度在政策設計及具體實施層面也應有特別之處，給8400萬靈活就業和新就業形態勞動者系好社保安全帶。

值得注意的是，如今已有一些企業選擇為靈活用工和新就業形態勞動者繳納社會保險。例如，近期京東率先提出對外賣員建立“穩定即繳納五險一金”的模式，此前京東已經完成對快遞員五險一金的繳納。美團目前也在福建泉州、江蘇南通積極探索試點，試點內符合條件外賣員將以靈活就業人員的身份繳納養老保險，而美團將補貼養老保險費的50%，這為養老保險繳納提供了新的制度可能性。

然而，在現有制度框架下，用人單位為靈活用工從業者繳納社會保險也面臨諸多難題。比如，按照現行規定，只有存在勞動關系的情況下方可繳納社保，且需由用人單位為勞動者繳納。在靈活就業與新就業形態下，用工關系復雜多樣，許多情形難以滿足勞動關系的認定標準，按照現行法規難以實現社保繳納。另外，在存在多用工主體的情況下，現有制度也不支持多用工主體同時為勞動者個人繳納社保。

針對現有社會保險制度存在的上述問題，自2021年起，有關部門開始積極探索靈活就業與新就業形態勞動者社會保險的新路徑。相關部門秉持“問題導向”的思路，針對新就業形態勞動者容易發生事故傷害的特點，首先試點推行職業傷害保障制度。2021年12月底，人力資源社會保障部等十部門發布了《關于開展新就業形態就業人員職業傷害保障試點工作的通知》在七省市（北京、上海、江蘇、廣東、海南、重慶、四川）開展出行、外賣、即時配送和同城貨運等四個行業進行職業傷害保障試點，經過2年試點經驗的積累，在2025年全國政府工作報告明確提出，要加強靈活就業和新就業形態勞動者權益保障，推進擴大職業傷害保障試點。人社部也已計劃將試點地區擴大至17個省份，同時擴大行業類別及企業范圍，以納入更多勞動者，并逐步推動在全國實施。

此次試點呈現出一些新特點：一是按單繳費，即每單提取少量費用，以應對靈活用工的特點；二是每人必報，按照身份證繳納保險，有效解決了一人多單位繳納的問題；三是明確無勞動關系者需繳納職業傷害保障費用，有勞動關系者則繳納傳統社保。這種每人必保、每單必保、不以勞動關系為前提的方案，為應對新就業形態下的社會保險問題提供了一種新思路。

在此趨勢下，人們不僅期待能夠解決新就業形態從業者的職業傷害問題，還希望通過試點形成一套適用于其他社會保險類型的新數字時代社會保險征繳、享受和服務模式。未來，該模式或許可應用于養老保險、醫療保險等其他險種。

《南財法律研究院》：如何應對靈活用工帶來的稅收挑戰？

沈建峰：助推靈活用工和新就業形態發展的一個重要因素是稅收，不過這也帶來了稅收領域的新問題，比較突出的例如勞動報酬與經營所得的界限變得模糊，異地用工帶來與稅收征繳體制的匹配。這些新問題，給稅收征管帶來了新的挑戰，也在很大程度上影響了新就業形態的發展趨勢。

在勞動報酬和經營所得的區分問題上，形式上勞動者注冊取得個體戶身份，由此產生的收入應為經營所得。然而，正如我們剛剛所討論的，在新就業形態下，這種形式上的個體戶并不具有進行自由經營的可能性，而是在平臺、加盟商、站點等等管理下提供個人勞動；與此同時，司法裁判機關也一再強調注冊個體戶不影響勞動關系認定，這一變化使得勞動報酬與經營所得在勞動法和稅法層面的界限被打破。此外，在稅收征繳過程中，企業“開展勞務外包并開具增值稅發票”與企業“僅進行‘走賬’而未實際開展用工管理和提供外包勞務”的情況之間的界限經常也混淆不清。上述現象導致近期以來，靈活用工領域也因此出現了多起虛開發票、偷逃稅等涉稅案件，這在一定程度上也阻礙了行業的健康發展。

針對勞動報酬與經營所得的區分，我們不應僅僅局限于形式上的認定，而應進行更為實質性的判斷。具體而言，主要應考察兩個方面：一是是否存在登記注冊的經營實體；二是經營者是否能夠自主選擇交易相對人、決定價格，并具備獨立經營的能力。只有滿足這些實質性條件，才能將其歸入經營所得的范疇。

盡管界定勞動報酬與經營所得的界限面臨諸多困難，但我們不應因此就一刀切地否定個體通過個體戶身份進行靈活就業以及市場主體之間通過零工平臺進行結算和管理的合理性。過去，大量零工活動實際上難以監控，導致無法有效征稅。隨著平臺經濟、零工平臺等的發展，征稅覆蓋面得以擴大，這實際上帶來了國家稅收收入的增加。面向未來，在稅收征管方面，應順應全國統一大市場的思路，減少地方差異化安排稅收政策的可能性。借助平臺經濟和互聯網技術，實現稅收的統一征收。這不僅能夠規范稅收征管秩序，還能有效避免稅收流失，保障國家稅收利益，進而推動靈活用工行業的健康發展。