作者：金翰明律師，廣強律師事務所高級合伙人，詐騙犯罪案件律師

尊敬的合議庭：

辯護人庭后會向法院提交書面的詳細辯護意見，庭審中僅就本案定罪量刑的幾個核心問題，發表辯護意見如下：

一、《起訴書》指控“話務員在操作中假冒A積分商城的工作人員”事實不清、證據不足。根據B公司、C公司、A公司之間的業務合作模式，應認定B公司屬于C公司、A公司認可的積分兌換業務推廣商，B公司的業務員在涉案業務推廣過程中，自稱是“A積分商城工作人員”雖有不當，但具備事實基礎，并非是“假冒”性質的詐騙行為。

第一，首先，A公司與C公司簽訂的《積分商城業務合作協議（電子券類）》，以及C公司與蔣某簽訂的合同可知，C公司是A公司認可的積分兌換業務推廣方，蔣某以及下線B公司是C公司認可的積分兌換業務推廣方。

其次，關于被害人投訴過程中，A公司與C公司，B公司對于投訴的銜接解決，能夠證明A公司事實上是認可B公司作為積分兌換業務推廣方。

最后，C公司、A公司處理用戶投訴過程中，會對B公司業務員與用戶的通話錄音進行審查、監管，C公司、A公司對B公司業務員的身份、話術、業務流程是完全清楚的，A公司從未針對業務員自稱是“A積分商城工作人員”的身份提出質疑和禁止，能夠證明A公司認可推廣方基于推廣關系，對外以A積分商城的名義進行業務推廣。

第二，A公司與C公司簽訂的合作協議中，明確規定積分兌換業務不可外包，“不可外包”的約定，首先約束的是C公司，C公司并未嚴格按照其與A公司的合同約定執行，這也是C公司在本案中角色定位的一個體現。首先，該事實能夠證明C公司為了“促成”與蔣某、B公司合作的目的，甚至超越其與A公司的合同約定，將積分兌換業務外包。因此，“越權”行為產生的責任應主要由“越權方”C公司承擔；

其次，該事實也能合理解釋為什么C公司在明知B公司外呼推廣，明知B公司以A積分商城工作人員名義推廣的情況下，不僅未加以任何約束和限制，還積極協助積分兌換業務的完成和投訴的解決，C公司的根本目的，在于促成合作和積分兌換業務交易。

B公司基于合法的權利外觀，徐某、陳某等人在明知A公司與C公司之間簽訂了合同、明知C公司又與蔣某之間簽訂了合同的情況下，徐某等人與C公司、蔣某三方當面受讓權利，并基于這些事實認為自己有合法的代理、推廣權限，從而以被推廣方A積分商城工作人員的名義進行推廣，不應被認定為具有“假冒”性質的詐騙行為。

二、《起訴書》指控涉案人員“客觀上具有騙取被害人A積分的事實”事實不清、證據不足。涉案人員明確告知了用戶積分數量、積分可以兌換的禮品情況，用戶在明確清楚上述事實的情況下同意兌換。此外，本案中B公司實際上只是為用戶發起積分兌換請求，從未實際控制、獲取用戶的積分，用戶積分是否兌換電子券、積分是否應當返還用戶，是由蔣某、C公司控制，本案如果認定用戶存在積分損失，其主要責任不應由B公司及徐某等人承擔。

本案中B公司不具有發放電子券的權限，按照A積分商城規則，兌換成功的電子券是由C公司直接點對點、以短信形式發放給用戶，B公司并沒有以任何形式攔截和獲取用戶的電子券。如果認定用戶未獲得電子券存在積分損失，其主要責任應由控制電子券發放的C公司承擔。

B公司在對接用戶后，只有為用戶提交訂購申請、向用戶郵寄小禮品、并將郵寄訂單信息發給C公司的權限，并沒有向用戶發放電子券的權限。C公司根據B公司提供的訂單信息，結合APP賬戶中的訂購信息，應當完全清楚用戶的積分兌換情況，也應當判斷是否要向用戶發放電子券、是否需要返還用戶積分。在此過程中，B公司不能控制電子券的發放，也從未控制、持有過用戶的A積分。

三、《起訴書》指控徐某系主犯事實不清、證據不足，在本案中，C公司系平臺方、監管方，提供APP的開發和使用、決定是否向用戶兌換電子券，并對B公司的業務進行全程監督、監管，蔣某系C公司的一級代理，B公司屬于C公司、蔣某的下線，本案不應單獨對推廣方B公司、徐某等人追究刑事責任，不應將徐某等人認定為主犯。

根據陸某證言，我們可以推定C公司在本案中的客觀行為和主觀目的。C公司在與A公司簽訂合作協議后，為了業務推廣和盈利需要，違反雙方合同中“不得外包”的約定，與蔣某、B公司等推廣方達成推廣協議。在陳某等人明確進行外呼報備的情況下，C公司作為平臺方、電子券發放方，以“我們沒有直接做外呼”為由，認為不需要報備，其言下之意是C公司只是“利用了推廣方的外呼行為”，認為可以規避自身的刑事責任，所以沒有對陳某的報備行為，以及用戶投訴反饋中已經明確體現的外呼行為，進行任何的禁止、叫停處理，也未對B公司提供的錄音中使用“A積分商城工作人員”的身份提出任何異議。C公司的根本動機，系其認為是推廣方B公司在做外呼，并不是C公司員工在做外呼，因而自己不需要承擔責任。

C公司的上述主觀認知，已經不僅僅是對其運營平臺下的經營行為的不負責任，也超出了民事侵權或監管責任的范疇，應當認定屬于故意犯罪。

本案中C公司是涉案模式的平臺提供方、監管方，也決定了用戶電子券的發放，B公司主要是對接客戶的業務推廣方，是C公司對外推廣業務的工具。如果將兩個公司視為一個整體，C公司扮演的是提供平臺并統籌工作、監督職工的老板、總經理角色，B公司及徐某等人屬于給客戶打電話、推銷業務的業務員角色，主次之分是顯而易見的。此外，C公司利用B公司，為其做其所不能做的“外呼”推廣，也符合刑法上間接正犯的特點，其作用和地位明顯高于B公司。

第二，證人陳某證言能夠證明，C公司明確不會對B公司推廣的客戶發放電子券，能夠證明C公司是在主觀明知情況下，沒有向用戶發放電子券，從而導致用戶的“積分損失”。

孫某證言能夠證明，C公司并不是“善意”的、不知情的平臺提供方，C公司對于B公司的外呼推廣、以A積分商城工作人員身份、為用戶發放禮品等核心涉案事實都是清楚的，并全程對B公司的業務進行核查、監管，甚至為B公司提供禮品的進貨渠道，由此可見，C公司在涉案積分兌換業務中的主導地位。

第三，B公司在與C公司、蔣某的三方關系中，明顯處于次要地位，B公司代理C公司的積分兌換推廣業務，以外呼方式進行推廣的根本原因，在于徐某一直認為這個模式并不具有違法性，徐某的主觀認知有事實基礎和證據可以證明，并非是事后為逃避責任。

其一，徐某認為涉案的積分兌換、外呼業務不違法，是由于蔣某明確告知徐某等人，C公司報備省A公司得到許可后，便可以開展此推廣業務。蔣某在微信群聊天記錄中，多次陳述已經跟省公司報備，且已經“打好了招呼，有任何異動，省公司都會提前通知。

其二，B公司全程按照C公司和蔣某的要求開展積分兌換業務。從徐某、陳某的供述與辯解，結合微信工作群的聊天記錄可知，B公司按照C公司的要求報備，報備內容包括推廣量、省外推廣、外呼、郵寄禮品，通話錄音、郵寄禮品的物流信息等；徐某、陳某等人按照C公司的要求和指示處理客戶投訴。

其三，何某證言可以證明，B公司在代理推廣的過程中，會受到A積分商城“考核管理”。但是B公司并沒有因為“投訴過多”而受到A積分商城的處罰。由此可見，B公司的推廣行為是符合A積分商城考核管理辦法的規定，是被A積分商城認可的推廣行為。

在所有監管、核查過程中，無論是A總公司、省公司或是C公司、蔣某，都沒有對此業務提出任何異議或干預，且蔣某一直在向徐某等人傳達已經在省公司報備、獲得許可，A公司也一直在與C公司正常結算。C公司在向B公司付款時，要求B公司開具發票的名目是“服務費”，這些事實能夠證明B公司一直在C公司、蔣某的監管之下進行推廣，且收取的一直都是服務費，并不是電子券銷售費用。

四、《起訴書》對涉案數額的認定事實不清、證據不足，本案不應將D團隊、E團隊認定為B公司的下線，B公司與D、E團隊雖在使用的APP賬戶上存在上下級關系，但在業務模式上、盈利分配上屬于并列關系，應當進行分別認定。

第一，在本案中，辦案機關沒有認定C公司、蔣某需要對“下線”B公司及其相關兌換數額負責，也沒有認定李某需要對其提供賬號的“下線”團隊的兌換數額負責，卻唯獨只認定B公司、徐某等人需要對其提供賬號使用的D、E等團隊的的兌換數額負責，在事實認定、法律適用上存在明顯不當。

B公司使用的賬號，實際上承擔的是一個“記賬者”的角色，這也是由于C只為蔣某個人開通了“獨家的”一級代理賬號所致，其后所有的二級代理、推廣商只能在此賬號下開設子賬戶。因此本案中所有的二級代理、推廣商在賬戶上必須依附于C公司提供給蔣某、蔣某提供給B公司使用的賬戶開展經營活動。

B公司同樣屬于二級代理、推廣商，其特殊之處僅僅是因為直接對接蔣某，“不恰當”的接受了“一級代理賬號”進行推廣經營，才被錯誤認定為主犯，并錯誤的認定應當對“子賬號”的經營數額負責。因此，本案不能僅因為賬號之間的所屬關系，錯誤的認定涉案運營模式、涉案團隊之間的所屬關系，B公司與D、E團隊在經營上應屬于并列關系，徐某等人不應承擔D、E團隊涉案金額的刑事責任。

五、本案中的A積分應屬于A公司給用戶的權益，可視為期待利益，不應等同于確定性的財產屬性，A積分在未進行兌換的情況下不具有價值的現實性，甚至不為用戶所控制，B公司為用戶兌換積分，也是在為用戶實現積分的價值，市場經濟中的交易行為不能僅憑差價來認定涉案人員的非法占有目的。

首先，根據本案的基本事實，用戶的A積分可以進行兌換，但是A公司會定期對積分進行清零，通過查詢了解，A積分的清零周期為三年。由此可見，如果用戶進行了積分的兌換，兌換行為對應的是用戶獲取的商品價值；如果用戶沒有進行積分兌換，積分定期會被A公司清零，則A積分對于用戶不存在任何的價值屬性。

因此，A積分應認定屬于A用戶的期待性利益，而非確定性利益。本案中A公司單方面出具的情況說明，證明A積分的價值以及所有權歸用戶所有，該證明并不完全符合客觀事實。而詐騙罪所對應的財產損失，一般是指給相對人造成確定性的財產損失，本案中的涉案行為不符合詐騙罪的構成要件。

其次，如果將A積分視為用戶的確定性利益，將涉案的兌換行為視為給用戶造成了積分的財產損失，那么A公司定期對用戶積分的清零行為，是否也應當認定為侵犯用戶財產所有權的犯罪行為？因此，A公司關于積分價值以及積分所有權的情況說明，在本案中不符合客觀事實，應不予采信。

最后，本案應當考慮A積分對用戶價值的“現實性”。從常情常理的角度來說，社會生活中，絕大部分用戶都不會與A公司進行積分權益的兌換，絕大部分用戶的積分最終都會被A公司清零。本案中，B公司基于與C公司約定的推廣權限，通過與用戶的溝通，在獲得用戶同意的情況下，為用戶將積分兌換成小禮品，相比較于用戶積分被清零的情況，無法認定給用戶造成了確定性的財產損失。

此外，本案中小商品的價值即使與“積分價值”之間存在一定的“差價”，也應屬于包括C公司、蔣某、B公司以及其他代理商、推廣商的經營所得。本案屬于有一定“對價”的市場交易行為，并非是“空手套白狼”式的詐騙行為。因此，我們不能將涉案人員經營獲利的目的，等同于非法占有目的，上述事實懇請法院予以綜合考慮。

綜上所述，《起訴書》指控徐某構成詐騙罪事實不清、證據不足、法律適用錯誤，懇請貴院依法查明案件事實，作出公正判決。

此致

X市Y區人民法院

辯護人：廣東廣強律師事務所

金翰明律師

X年X月X日