點擊上方圖片回顧專欄往期內容

本期“辦案心法”欄目“上海法院審判業務骨干”特別專題，邀請全國法院辦案標兵、上海法院審判業務骨干，上海市普陀區人民法院審判委員會委員、知識產權審判庭庭長、四級高級法官——吳大成；上海市普陀區人民法院知識產權審判庭三級法官——王茜為我們講解著作權侵權案件的審理思路。

審理著作權侵權案件，一般可以按照以下思路進行：

1. 審查原告是否有權提起訴訟；

2. 審查權利作品是否為《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）（以下簡稱《著作權法》）保護的作品；

3. 按照“接觸+實質性相似”基本方法判斷被訴侵權作品是否滿足著作權侵權的要件；

4. 認定被告提出不構成侵權的抗辯事由是否成立；

5. 確定被告應當承擔的民事責任。

01

審查原告是否有權提起訴訟

著作權人，是指依法對文學、藝術和科學作品享有著作權的自然人、法人或非法人組織。對于一般作品而言，有權提起著作權侵權訴訟的主體，按照著作權的取得路徑的不同，在主體資格審查上也存在一定差異。

一、原告系原始取得著作權

根據《著作權法》規定，創作作品的自然人是作者。由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者。據此，原始取得著作權是指著作權的取得非基于法律行為，而是基于創作、法律規定或推定而取得。對于自然人而言，著作權的原始取得是在作品創作完成時自動取得著作權，不以履行任何手續為前提；對于法人或者非法人組織而言，其主持的代表其意志創作，并由其承擔責任的作品，由法律規定為原始取得著作權。

在具體審查是否為原始取得著作權時，通常根據作品的署名確定權屬，具體審查原告提供的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等主體資格證明，判斷其上載明的權利人與原告是否一致，以及是否仍處于著作權保護期內。通過互聯網發表的作品，若原告能夠通過登錄首次發表作品的平臺，驗證后臺實名認證的用戶信息與原告身份信息一致，可以推定為作者。

二、原告系繼受取得著作權

繼受取得是指通過受讓、繼承、受贈或法律規定的其他方式取得著作權。除審查作品底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書等證明作品原始權利人的證據之外，還需進一步審查著作權轉讓合同、許可合同、贈與合同、遺囑等證據，判斷權屬流轉過程是否連貫，能否形成完整證據鏈，互相印證原告在侵權取證時就已受讓作品著作權。

對著作權許可合同進行審查時，需注意查看原告被許可的時間、權利類型及權利行使方式。若原告為專有使用權許可合同的被許可人，則可以自己的名義，就他人在相同的時間、地域范圍內未經許可以相同方式使用作品的行為提起訴訟。若為非專有使用權許可合同的被許可人，在著作權人書面明確授權的情況下，也可以提起訴訟。

除上述一般作品外，還有職務作品、委托作品、合作作品等特殊作品，在審查權屬時要根據法律規定附加相應的審查要點，此處不再贅述。

法條鏈接

《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）第十一條、 第十二條

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條

02

審查權利作品

是否為《著作權法》保護的作品

一、作品的含義

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）對作品進行了列舉，同時明確了成員國通過國內立法對作品及其保護條件進行規定。在我國著作權侵權糾紛案件中，原告主張保護的權利客體應當為我國《著作權法》意義上的作品。《著作權法》以“概括+列舉”方式對作品的內涵作了明確的界定，即文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，作品類型包括：文字作品；口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；美術、建筑作品；攝影作品；視聽作品；工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；計算機軟件；符合作品特征的其他智力成果。

據此，原告主張其權利客體構成作品，應滿足以下要件：一是文學、藝術和科學領域的作品，不是純技術領域和體育競技活動等領域的智力成果；二是人類的智力成果，不是純粹的自然風光、動物自拍照等非人類創作的客體；三是以一定形式表現，是能被他人客觀感知的外在表達，不是抽象的思想；四是具有獨創性，由作者獨立創作完成且具有一定程度的智力創造高度。在具體判斷是否構成作品時，應當先剔除不受《著作權法》保護的對象，再判斷剩余部分是否符合獨創性的要求。

二、不受《著作權法》保護的對象

如前所述，《著作權法》保護的對象需要滿足一定的要件，不受《著作權法》保護的客體主要有思想、操作方法、技術方案、實用功能、客觀事實、公有領域元素等。換言之，《著作權法》不保護思想，只保護對思想的表達。

?例如，在涉《熱血傳奇》游戲著作權侵權糾紛一案（2019年上海法院知識產權司法保護十大案例）中，人民法院在確定著作權保護范圍時，在對基于游戲一般空間布局習慣、功能設計需要、玩家操作習慣等原因形成的網絡游戲常用設計歸入公有領域表達或有限表達先行剔除后，認為剩余的有關該游戲人物屬性、參數設計、游戲界面等部分，指向了游戲角色職業、參數設置、外觀、武器、服裝、技能等組合，能夠體現開發者的選擇和取舍，具有獨創性，應受《著作權法》保護。

在涉“指令集”著作權侵權糾紛一案（人民法院案例庫參考案例，入庫編號：2024-09-2-158-016）中，人民法院認定涉案指令集參考手冊作為文字作品，其所包含的設計思路屬于技術方案、操作方法，以及基于指令集目的而描述的指令助記符、指令說明等信息、指令通行的英文首字母排列方式等，不受《著作權法》保護。

三、獨創性的判斷

作品獨創性的“獨”與“創”缺一不可。首先，“獨”是指本人獨立創作，既可以是從無到有的獨立創作，也可以是基于他人既有作品或公有領域素材的再創作，但后者要求呈現不同于既有作品或公有領域素材的個性差異。其次，“創”要求具備一定水準的智力創造高度。這種高度與創作成果的質量和價值沒有必然聯系，但要能夠體現作者個性化的取舍、選擇、安排、設計等創造過程。

?例如，在常見的照片著作權侵權糾紛中，對照片獨創性的審查，雖然不要求達到一定的藝術高度，但要能夠體現拍攝者對特定景色、物品、時間、視角、光線、色彩、距離等要素的選擇、取舍、安排。若僅是單純對物體客觀形態的簡單呈現，不能體現作者任何個性化安排的照片，通常認為不屬于攝影作品。

法條鏈接

《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）第三條

03

對是否滿足著作權侵權要件的判斷

《著作權法》規定的各項權利均為專有權、絕對權，即禁止他人實施某種行為的權利，而非確認作者或著作權人享有某種行為的自由。實踐中，原告主張被告侵犯的著作財產權的侵權權項各不相同，主要涉及復制權、信息網絡傳播權、放映權等。但著作權侵權認定的基本方法均為“接觸+實質性相似”，即被告在創作時接觸過原告主張權利的作品或者存在接觸的可能，同時被訴侵權作品與原告主張權利的作品內容相同或者實質性相似，且被告不能舉證法定抗辯理由的，可以認定被告侵害了原告著作權。

一、對接觸的認定

對“接觸”的審查按照已發表和未發表情形，在舉證責任的分配上有所區別。大多數著作權侵權案件的權利客體都是已經公開發表的作品，若原告發表時間早于被告，再結合發表的平臺、作品的知名度、宣傳情況等因素即能推定被告存在較高的接觸可能，不要求原告證明被告實際接觸了權利作品，而應由被告證明自己沒有接觸原告作品的可能性或被告作品是獨立創作完成；對未發表的作品，被告提出抗辯后無需對未接觸該作品進行舉證，而應由原告證明被告實際接觸了權利作品。

二、對實質性相似的認定

《著作權法》對實質性相似的標準沒有明確規定，在長期的司法實踐中，主要形成了以下做法：

一是整體比對法。即不區分思想與表達，以一般理性第三人的視角判斷作品整體在主要特征、核心內容等方面是否構成實質性相似。在比較時將雙方作品并列、整體分析，而非對各創作元素拆解分析，且比較的是二者的相似度，而非對不同的部分進行比較。該種比對方法常見于對圖形作品、美術作品、攝影作品等作品類型。

?例如，在某涉“葫蘆娃”著作權侵權糾紛一案（2021年度上海版權十大典型案件）中，人民法院認為，將被訴侵權的圖片與涉案作品比對，盡管手部姿勢及服裝配飾元素尺寸略有不同，但已包含了涉案作品的全部主要特征，結合文字部分標注為“葫蘆娃”，指向性更為明顯，認定兩者構成實質性相似。

二是抽象分離法。即在抽離表達中的思想，并對有限表達和公有領域表達過濾后，再對剩余的表達元素進行整體+逐一比對。該種比對方法常見于對文字作品、視聽作品、計算機軟件作品等作品類型。

?例如，在涉《人民的名義》著作權侵權糾紛一案（2019年度中國版權行業十大熱點案件、2020年度上海十大版權典型案件）中，人民法院對原告主張構成相似的故事情節，在過濾不受《著作權法》保護的思想范疇或常見素材后，再進一步判斷兩部作品在整體結構、具體情節、人物關系以及場景等方面的表達是否相同或實質性相似。

法條鏈接

《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）第五十二條

04

認定被告不構成侵權的

抗辯事由是否成立

著作權侵權糾紛案件中，被告可能會針對作品權屬、賠償責任的承擔等事實提出抗辯，提出此類抗辯的被告通常對被訴行為構成侵權不持異議，人民法院結合權屬證據、侵權證據及賠償數額、合理費用相關證據做出綜合認定即可。但實踐中，也有被告會抗辯被訴行為不構成侵權，主要理由包括被訴行為非由被告實施、被訴侵權作品系合理使用或法定許可等。

一、被訴行為非由被告實施的抗辯

原告對侵權主體的初步舉證往往是以被訴侵權行為發生載體對外公示的主體為依據。比如，載有被訴侵權作品的微信公眾號對外公示的運營主體、載有被訴侵權作品網站域名的ICP備案主體、載有被訴侵權作品網絡店鋪公示的營業執照上載明的經營者等。被告若抗辯并非被訴行為的實施主體，則需要提出相反證據證明其并非被訴行為的實施主體或原告證據不足以證明其在侵權取證之時系行為發生載體的實際運營者。

需要注意的是，對于涉電商平臺著作權侵權糾紛中常見的營業執照登記主體與實際經營者不一致的情形，營業執照登記主體僅以其向他人借證、轉證為由抗辯不是被訴行為的直接實施者的，對該抗辯意見不予采納。

二、合理使用抗辯

合理使用系對著作權權利行使的限制，應當設定法定條件。《伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs協定）《世界知識產權組織版權條約》（《WIPO版權條約》）雖然允許成員國對著作權規定相關限制和例外，但均明確相關規定只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突、不得不合理損害權利人的合法權益。我國《著作權法》對此亦做了明確規定，即合理使用是指在特定情形下使用作品可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益，可歸納為“三步檢驗法”規則。一般而言，對于合理使用的審查應著重從以下兩個方面進行：

?一是審查被訴行為是否滿足《著作權法》概括性條款對合理使用的限制。無論是何種具體的使用情形，都應當至少滿足《著作權法》概括性條款對合理使用的要求，即被訴使用行為是否指明作者姓名或者名稱、作品名稱，被訴使用行為是否與作品正常使用相沖突，被訴使用行為是否損害著作權人的合法權益。

?二是審查被訴行為是否屬于《著作權法》規定的特定使用情形。《著作權法》第二十四條以12項具體規定和1項兜底條款的方式列明了合理使用的不同情形。司法實踐中，常見的合理使用抗辯情形主要是個人使用、適當引用、新聞報道中使用。具體判斷時，在符合概括性限制的前提下，也要結合個案情況細化不同情形的審查要點。

對于個人使用。還應注意重點審查被訴侵權作品的使用的目的、方式和權利作品是否已經公開發表。在使用目的上，須為個人學習、研究或者欣賞的目的而使用，既不是商業用途的使用，也不是面向社會公眾的使用；在使用方式上應審查是否在正常個人或內部使用的范圍內，如果采取公開分發或網絡平臺傳播等公開使用方式，則超出了合理使用的范疇。

對于適當引用。同樣應從被訴侵權作品的引用目的、引用方式，以及權利作品是否已經公開發表等要件綜合認定。其中，引用目的應滿足介紹、評論某一作品的范疇，是否存在營利目的不是“適當引用”的審查要件；引用方式要審查是否“適當”，但對“適當”的判斷并不僅以被訴侵權作品所引用的部分占權利作品的篇幅為依據，而應結合個案對該引用是否為必要的、合理的引用做出具體的判斷。比如，有的教輔材料出于講解他人文章的目的引用該文章，但同時對該文作了具有獨創性的分析解讀，該種引用方式即便是全文引用，也可能屬于合理使用的范疇。

對于新聞報道中使用。需審查實施被訴行為的主體、目的、必要性等要點。實施主體應為報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體，一般的網絡自媒體雖不屬于該條所明確規定的主體類型，但若確為報道新聞而不可避免使用權利作品的，也可能屬于合理使用的范疇；使用目的須為報道新聞，這里的新聞是單純的事實消息，而不是用于著作權意義上的作品；對使用的必要性的理解應為，若不再現或引用權利作品，將不能反映需要新聞報道的內容。比如，報道新聞時往往會配圖，但圖片的使用對于新聞報道來說有時不是必要的，不影響社會公眾對新聞本身的認知。在這種情況下，若未經許可使用了他人享有權利的作品，即使是出于報道新聞的目的，也難以認定屬于合理使用的范疇。

三、法定許可抗辯

法定許可是指，在法律明確規定的情形下使用作品，可以不經著作權人的許可，但應向著作權人支付報酬。包括編寫出版教科書、報刊轉載、制作錄音制品、廣播電臺和電視臺播放已發表作品和已出版錄音制品等法定情形，應注意結合相應法律規定具體審查。若主張編寫出版教科書法定許可，需審查是否為實施義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，使用的是否為已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品、圖形作品等。若主張報刊轉載法定許可，應審查作品是否刊登在報刊上，且著作權人未曾聲明不得轉載、摘編；若主張制作錄音制品法定許可，應審查涉案音樂作品已經被合法錄制為錄音制品發行的證據。

法條鏈接

《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）第二十四條、第二十五條、第三十五條第二款、第四十二條第二款、第四十六條第二款

05

確定被告應當承擔的民事責任

根據《著作權法》規定，被告侵犯他人著作權的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

一、停止侵權

著作權侵權糾紛案件審理過程中，原告需在訴請固定階段對主張停止侵權的權利類型予以明確。審理時，若原告能夠確認被訴行為已經停止，如被訴侵權文章、圖片已經刪除或從網絡店鋪下架等，人民法院通常會向其釋明放棄該訴請。若無明確證據證明被訴侵權行為確已停止，對于原告主張的停止侵權的訴請一般予以支持。例外的是，若停止有關行為經考量不利于國家利益、社會公共利益，或會造成當事人之間重大利益失衡或實際無法執行的，人民法院可以不判令被告停止被訴侵權行為，而判令被告采取支付更充分的賠償或經濟補償等替代性措施，即“侵權不停止”裁判例外。

?例如，在“淮安年鑒”侵害著作權糾紛案【（2018）蘇民終325號】中，人民法院認為年鑒讀本已經公開發行出售，追回銷毀的成本巨大。為平衡雙方利益、節約社會資源，未支持原告請求召回并銷毀涉案年鑒的停止侵權主張。

在“刀靶大捷”雕塑作品侵權糾紛案【（2019）黔民終449號】中，人民法院認為被訴侵權雕塑用于社會公益事業，安置在烈士陵園，與整個陵園形成一體，若將其拆除必將造成社會資源的較大浪費，且烈士陵園是進行革命傳統教育和愛國主義教育的重要場所，進行展覽參觀系紅色革命教育用途，故不支持拆除侵權雕塑，但可在賠償數額方面予以考量。

二、賠禮道歉、消除影響

賠禮道歉一般是針對侵害著作人身權的情形，被侵權人須為自然人，且因被訴侵權行為遭受精神痛苦或聲譽損害。在審查時，應注意查明侵權人的主觀狀態，是否造成被侵權人聲譽受損、社會評價降低等因素，綜合確定與之相當的賠禮道歉方式和范圍。消除影響可以適用于著作權人身權、財產權的侵權，一般被訴侵權行為給原告造成社會評價降低等不良社會影響，需要通過一定方式予以澄清、消除這種負面影響的，可以對原告消除影響的主張予以支持。

三、賠償損失

根據《著作權法》規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，可以根據權利人的實際損失、侵權人的違法所得確定賠償數額。上述兩種方式難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償，權利使用費亦難以計算的，可以請求人民法院適用法定賠償，由人民法院根據權利作品類型及知名度、侵權行為性質及后果等情節酌定賠償數額。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。需要注意的是，雖然《著作權法》規定了五百元以上五百萬元以下的法定賠償范圍，但數額的限制不是絕對的，如確有證據證明實際損失、違法所得或者權利人使用費低于法定賠償金額的下限或高于上限，可以視情適用裁量性賠償，即綜合在案證據情況在此限額之外確定賠償數額。

原告主張實際損失的，應舉證因侵權所造成的復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量及權利人發行該復制品的利潤情況；原告主張按照違法所得計算的，實踐中一般將違法所得理解為侵權人因侵權行為所獲得的利潤。人民法院應當審查工商稅務部門、第三方商業平臺或者依法披露文件的相關數據以及行業平均利潤率等證據以確定侵權獲利情況；對于合理費用，原告應提供為制止侵權行為所支付的合理開支證據，一般是律師費、公證費、翻譯費、差旅費、被訴侵權產品購買費用的支付憑證、合同等證據，審查時應綜合相關支出的合理必要性、是否為一案單獨支出、案情復雜程度、律師工作量等情況酌情支持。

法條鏈接

《中華人民共和國著作權法》（2020年修正）第五十二條、第五十四條

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條、第二十五條、第二十六條

結語

著作權侵權案件涉及諸多案由，不同類型的糾紛在審理思路上各有差異，但著作權審理在權屬認定、侵權行為認定、抗辯事由審查、賠償責任認定等方面的一般規則對處理各類型的著作權侵權案件皆可適用。厘清基本的審理思路，有助于在復雜多變的個案中迅速找準大方向和主脈絡，切實把握好案件程序和實體審理的各個關口，促使案件得到公正和高效審理。

作者介紹

吳大成，華東政法大學法律碩士，現任上海市普陀區人民法院審判委員會委員、知識產權審判庭庭長、四級高級法官。獲評全國法院辦案標兵，上海法院審判業務骨干、優秀法官等，榮立上海法院系統二等功2次、多次榮獲嘉獎。主審的案件入選最高人民法院案例庫，獲評全國法院優秀案例分析評選二等獎，另有多起案件入選上海法院“三個一百”精品案例、優秀文書、示范庭審及上海法院知識產權司法保護十大典型案例、上海法院知識產權專業化審判三十年100件典型案例等。參與撰寫上海法院類案辦案要件指南、編著《知識產權典型案例論叢》等，撰寫的學術論文在多個全國性、省市級征文比賽中獲獎。

王茜，法學碩士，現任上海市普陀區人民法院知識產權審判庭三級法官。獲評上海法院業務能手等稱號，榮立上海法院個人三等功1次、多次榮獲嘉獎。執筆的2篇課題、2篇論文分獲省市級獎項，1篇論文被核心期刊刊發，1篇司法建議獲評上海優秀司法建議書等。

高院供稿部門丨干培處

作者：吳大成、王茜

責任編輯：孟文娟、王英鴿

編輯：左雨欣

聲明丨轉載請注明來自“上海高院”公眾號

? 點擊上方卡片關注“上海高院”公眾號 ?