全球化與法律文化沖突

作者：石泰峰

來源：《新視野》2001年第2期

公眾號“法學學術圈”錄入整理，注釋和參考文獻從略

20世紀90年代以來，伴隨著經濟全球化的趨勢，世界各國的法律發展也面臨著新的挑戰和抉擇。法律全球化作為一種新的法律發展理論正在引起人們的關注。本文從法律發展的文化分析討論全球化過程與法律文化沖突。

一、法律的文化分析

在19世紀以前，法律理論是一種形而上的法律本體論研究。18世紀是自然法理論盛行的時代。古典自然法學從普遍的人性出發，構建不受時空限制的普遍適用的法律概念和法律原則。法律的文化分析引不起古典自然法學的關注。

孟德斯鳩是自然法理論中最早關注法律的文化因素的法學家。他認為，一個現實社會中的法律并不是一組普遍有效的法律原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風俗習慣、貿易、人口、宗教都有關系。既然法律是它賴以存在的文化的一部分，那么，很難想象一個國家的法律制度能夠輕易地移植到另外的文化中并適用于另一個社會。孟德斯鳩主張，法律作為文化的一部分，是隨著文化的趨向而變化的，因此，他沒有為法律的變遷設計一個普遍的進化模式。

薩維尼是德國歷史法學派的主要代表人物。他認為法律制度是特定時代特定人們文化的一部分、它的發展依賴于民族精神。“法律如同一個民族特有的語言、生活方式和素質一樣，都具有一種固定的性質、這種現象不是分離地存在著，而是與一個民族特有的機能和習性在本質上不可分割地聯系在一起、具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內部所必須的同族意識所致。”“法律隨著民族的發展而發展，隨著民族的力量加強而加強、最后也同一個民族失去民族性一樣而消亡。”他將一個民族共同體及其法律的生命周期分為三個發展階段。在民族的年輕階段，法律制度缺乏法律的技術因素，法律原則就是民族意識的組成部分；在民族發展的中級階段，一方面保留了民族的法律意識及其對法律的感情認同。同時，法律又具有了法律技術因素，這個階段的一個重要特征是法律由專門的法律家來實施；在民族的衰亡階段，民族特性最終消失，法律技術化為少數專家的“財產”，失去了大眾的支持。在薩維尼看來，法律技術因素出現和發展是法律民族性消失的腐蝕劑。因此，他以法律的文化特性即維護法律的民族性為由，反對以法典化運動為代表的法律技術化傾向。

在法律的文化研究中，韋伯是將法律的技術因素納人特定社會的文化背景中加以考察的，從而實現法律的文化與技術分析的統一。韋伯為法律下的定義是：“如果一種秩序是通過專門人員運用身體上或心理上的強制以保證它得到遵守和懲治違反它的行為而得到外部的維護，這種秩序就是法律。”韋伯的法律定義被認為是一種“工作定義”，即技術性的法律定義，他力圖用這種工作性的法律定義，（建立一個）可以分析各種體現不同文化價值的社會秩序和法律制度。韋伯的工作性法律定義旨在克服法律研究中的文化偏見，以便人們真實地觀察和理解各種不同的法律制度所體現的文化價值，而不是否認法律的文化特征。他認為，西方法律的發展實際是一個法律的形式合理性過程。韋伯所描述的形式合理性的法律表現為法律的價值中立和嚴格的邏輯推理，這是一種高度技術化形態的法律。但是，韋伯認為，高度技術化的法律制度并不是一個普遍的現象，而是西方文化的產物。

弗里德曼將法律制度分為實體、結構和文化三個部分。弗里德曼的法律制度三要素是一種板塊式的結構，即技術性成分和文化性成分。法律的技術性成分能夠相當容易地跨國界進行移植或借鑒。現代技術跨越國界而由世界共享，與之相適應的法律也必然發生遷移。問題在于如何區分法律中的技術成分與文化成分。弗里德曼的板塊結構并未能解決這個問題。他實際是根據法律部門進行了區分。例如，他把商法領域的法律看作一種技術，這些法律是為了適應現代生活的某些方面而制定的，不因文化而有差異。這類法律傳播很快，可以自由引進和輸出，不引進這些法律毫無道理，一個國家要經營股票交易而想找規則范本，就不會去查本國文化傳統里面有沒有，移植外國法移植的不是文化，而是工具，某種技術、像噴汽機、計算機。但是，有的法律領域，如家庭法，而非技術性的，它深深植根于一個特定的生活秩序中，不需要從一個社會向另外一個社會轉移。

與法律的文化分析相對立，對法律進行技術分析往往是法理學的職業特點：從分析法學開始，法學研究就帶有明顯的法律技術分析的色彩。凱爾森認為，法律是社會組織的一個特殊手段，也就是說，法律不是一個目的，而是一個手段，一個工具，能為任何社會的政治、經濟制度服務。法律是“人類行為的一種秩序”和“社會組織的特殊技術"。法律與其他人類行為的秩序(宗教秩序、道德秩序)的區別就在于法律是一種特殊技術，是“一種強制性秩序”。

社會學法學的龐德將法律看作是社會控制的一項工具，一種社會工程。在他看來，法律就是依照一批在司法和行政過程中運用權威性律令來實施的、高度專門形式的社會控制。這種法律技術性的觀點在法律社會學中也有呼應。德國的盧曼就認為，法律是社會系統的一種結構，其功能在于調節社會系統的復雜性。任何社會都需要法律，盡管法律表達的技術程度因不同地區而不同。法律發展是功能逐漸獨立化、系統復雜化的過程。無論是龐德還是盧曼，在強調法律的功能時,都是側重于把法律作為一種社會控制的技術來進行分析。布萊克則明確提出，法律是政府的社會控制，并且從量的變化對法律的發展作了技術上的分類。

二、法律殖民化和法律現代化中的文化沖突

在一個國家自身文化內的法律發展中，法律文化的沖突似乎不太明顯，而法律發展一旦跨越不同的文化、成為全球化的現象，就不可避免地產生法律文化的沖突。從世界范圍來看，近代以來第一次沖突是伴隨著法律殖民化，即資本主義在全球進行殖民擴張、西方民法法系和普通法法系兩大法系向全球傳播而出現的，歐洲殖民者將體現西方法律文化的法律制度強加給各個殖民地，在那里，來自西方的法律制度遇到了包括各種各樣的不成文法在內的本地法律。西方的法律原則與本地的法律原則來自完全不同的文化，它們很難相互結合和共存，常常以種種方式發生沖突，其結果是在殖民地形成了法律多元化狀態，即兩種或更多的法律相互作用的狀態。這種情況在殖民地背景下曾經相當普遍。胡克在《法律多元主義》中用大量的篇幅分析了殖民地社會中殖民統治法與本地法之間的關系。他列舉了三種殖民地社會的法律多元主義。第一種是英國法與殖民地本地法，例如，在英國對印度實行殖民統治時期，普通法與本地法相互作用形成了“盎格魯一印度法”和“盎格魯一穆罕默德法"。這些法是在英國殖民者的普通法法庭中發展的本地法。雖然法律體系是以普通法程序為基礎而形成的，但是，法律實體依然是適用于印度教徒、穆斯林的本地法律規則。第二種情況是法國法與殖民地本地法。法國法與殖民地本地法的關系不同于英國法。在英國殖民地，英國法與本地法的相互作用是司法問題，在法國殖民地，將民法制度適用于殖民地不是司法問題，而是行政管理問題：法國殖民者通過各種法律允許本地習慣法繼續存在，但加了許多限制。法國人堅持民法典必須適用的原則，強調本地習慣法必須服從拿破侖法典。但是，這一理論從未完全兌現。第三種情況是荷蘭法與殖民地本地法。在荷蘭殖民地，人們按照種族群體進行區分，每一群體有自己的法律：歐洲人和當地人有各自的法律、法庭和程序。有為歐洲人建立的適用荷蘭法的法庭，也有本地人自己的法庭。法律多元化的狀況在國家范圍內形成了多重的法律義務體系。

第二次沖突是在發展中國家的法律現代化過程中出現的。這一過程開始于20世紀初，在第二次世界大戰后的“法律與發展運動”中達到高峰。這一過程的特點是，一些發展中國家為了自身的現代化而自愿引進西方法，同時，美國和其他西方主要發達國家也以援助發展中國家為名，積極參與了發展中國家的法律現代化過程。在這一背景下、形成了法律與現代化理論：法律與現代化理論將現代法視為電一樣，是工業化的功能前提，而現代法往往被當作可以由國家直接控制的以實現社會變革的技術手段。

在法律現代化過程中，許多發展中國家的共同做法是，將國家的立法列為發展的“技術軍火庫”中的頭等手段，試圖以此實現他們所希望的經濟和社會變革，西方國家的法律制度作為實現現代化的技術手段被大規模地引進。但是，對于大多數發展中國家來說，作為現代化的技術手段而引進的西方法律制度并沒有取得預期的效果，反而引發了一系列社會沖突，并且形成新的法律多元化狀況。埃塞俄比亞的法律改革是60年代法律與發展運動中最突出的例子。1960年，埃塞俄比亞頒布了民法典，這部民法典是由法國著名法學家達維起草的。民法典徹底廢除了當時現存的習慣法和宗教法。在非洲獨立時期的法典化立法中，埃塞俄比亞的民法典是最有綱領性的。但是，實際上，這部民法典一直沒有取得成功。這項法律改革后來被譏笑為一個比較法學家的玩笑、非洲人的噩夢。作為一項智力成果、埃塞俄比亞民法典的層次很高，但是，作為一項法律改革實踐，它無疑是一次慘敗。因為，絕大多數埃塞俄比亞人根本沒有受到這部民法典的影響。在拉丁美洲，許多國家的憲法是以美國憲法為模式的，民法典則來自于拿破侖法典。但是，拉丁美洲的政治和經濟發展與美國和歐洲的差距依然十分明顯。盡管法律與現代化理論一再強調，現代法是一種可以被普遍運用的實現社會變革的技術手段，事實上，法律與現代化理論所說的現代法是在西方自由資本主義時期形成的，也不可能完全與西方法律文化分離。例如，格蘭特在《法律的現代化》一文中歸納的現代法的十一個特點，就是以西方法為摹本的。因此，引進西方現代法律技術產生的沖突，實質上還是法律制度跨文化造成的法律文化沖突。20世紀70年代以后，法律與現代化理論越來越受到人們的批評，其中一些批評恰恰來自這一理論的倡導者，法律與發展運動開始衰落。

三、法律全球化理論的文化誤區

冷戰結束以后，與經濟全球化相聯系，法律的國際性日益增強，跨國法律規則發展迅速。尤其突出的是，世界貿易組織所確立的基本法律原則正在逐步成為全球化貿易的法律基礎，與此同時，以市場為導向的法律改革正在全球范圍內進行。正是在這一背景下，西方國家的一些學者提出了法律全球化理論。法律全球化理論有三個基本特征：

第一個特征是強調法律的技術性。法律全球化理論主張法律的普遍性、趨同性和統一性，在他們看來，全球化意味著整個世界生活在一組單一的法律之下。而文化的特點就在于它的獨特性、差異性和多元性，這是法律全球化理論無法否認的事實。因此，法律全球化理論力圖以強化法律的技術性，淡化法律的文化性來回避法律全球化面臨的文化沖突。前面談到，美國學者弗里德曼就將法律分為技術性和文化性兩大部分。技術性的法律不因文化而有差異，可以自由地引進和輸出；文化性的法律深深地植根于特定社會秩序中，不容易從一個社會向另一個社會移植。但是，他認為，經濟全球化、趨同化和現代化，以及一種世界大眾文化的傳播使這種界限模糊起來。弗里德曼所說的界限模糊是指法律技術性的強化和法律文化性的弱化。他認為。全球化是現代法律制度的重要特點，全球化提出了趨同的問題。在他看來，趨同是指法律制度或法律制度的一部分在平行方向上進化，隨著時間的推移而越來越相似的趨勢，法律制度發展出越來越多的共性，實體和結構都呈現趨同現象，法律文化不可避免地亦步亦趨。弗里德曼認為，隨著法律全球化的發展，法律越來越技術化，制度之間的文化的和實體的差異便呈下降趨勢了。現代法律大量使用專家，與此同時，大量的法律作為一項技術跨越了國界。世界法律文化很自然地產生廣泛匯合，現代法律文化正在征服世界。弗里德曼歸結的現代法或現代法律文化的六個特征，就是強調了現代法律的技術化趨勢，他實際上已經把現代法律文化技術化了。弗里德曼從分析法律文化起步，最后又將法律淹沒在技術的浪潮里了。

弗里德曼的斷言并不完全符合當代世界法律發展的實際情況。毫無疑問，經濟的全球化在一定程度上促進了法律的技術化，尤其在商法、知識產權法、證券法、環境保護法等領域，大量的法律規則的制定和實施越來越依賴于技術的發展，并且作為調控市場經濟運行的技術手段跨越了國界。但是，這一趨勢并沒有導致法律的技術性與文化性之間已有界限的模糊，更沒有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技術化趨勢使得法律的文化性更為突出。實際上，法律的技術性和法律的文化性本來就不是如弗里德曼所言，是一種板塊式的結構。一定的法律技術的產生和發展，本身就是文化的產物，離開一定的文化，很難理解和把握一定的法律技術。全球化并不意味著世界各國都生活在一個同一的法律模式之下，法律的技術化趨勢也不可能消滅法律文化的差異性和豐富性，更不可能否認法律的文化性。近年來在中東和其他伊斯蘭國家掀起的伊斯蘭復興運動恰恰說明了法律的技術性和文化性之間的復雜關系。法律的技術化趨勢并沒有導致法律文化的趨同，反而在一定程度是帶來了法律文化上的沖突。可以說，法律全球化理論是一種新版的法律與現代化理論。我們反對過分夸大法律的技術性，但是，并不否認法律的技術性；我們強調法律的文化性，并不反對不同法律文化之間的相互溝通、吸收和借鑒。面對經濟全球化的趨勢，堅持閉關自守的狹隘民族主義，拒絕吸收和借鑒外國先進的法律技術和法律文化，只能喪失發展的機遇。但是，吸收和借鑒外國的法律技術和法律文化，必須從本國的國情出發，即使是一些具有普遍性的法律技術，在借鑒和運用時，也必須解決與本國法律文化融合的問題。脫離本國法律文化的法律技術，必然是無源之水，無本之木。

法律全球化理論的第二個特征是主張法律發展的超國家化。美國學者夏皮羅就認為：“法律全球化是一系列相互聯系的現象。隨著市場的全球化和相伴而來的跨國公司在這種市場上經營，就產生了走向相對統一的全球化契約法和商法的運動。正如人們常說的，契約法的性質是一種私自創法制度。雙方或多方當事人創立了一批規則以調整他們未來的關系。這些規則是契約的各種實體條款。這樣一種私自創法制度，即使在沒有超國家的法院或超國家的權威來解決當事人的爭端時，也可以超國家地存在。”還有的西方學者專門將全球化與國際化加以區分：首先，全球化是一組政治、經濟、社會行為的非國家化過程，而國際化是指國家作為主體在國家之外的一個層次上的合作行為，最后還是在國家控制之下；其次，國際化是國家滿足自己人民利益即國家利益的一個補充手段，全球化是為全人類的共同利益。全球化是一個市場、政治和法律的非國家化過程。近年來，商法在一些領域的非國家化確實是經濟全球化過程中一個值得關注的現象，這在一定程度上反映了法律發展的多樣性。但是，這種現象并不能導致法律全球化與法律的超國家化完全等同。法律在全球范圍的發展，從根本上來說，是與主權國家的推動分不開的。完全超越國家、不受任何國家控制的法律全球化過程是不存在的。更何況，迄今為止，世界上還找不到一個脫離任何一種具體的法律文化而存在的法律。

法律全球化理論的第三個特征是強調西方法律的全球化，甚至是美國法律的全球化。夏皮羅就認為，法律全球化與美國化是重合的。“由于美國在世界經濟中的地位，通過私人公司創制法律的全球化，法律就非常自然地采取了全球商法美國化的形式，通常，我們講全球化時，我們是指某些美國法律實踐被傳播到全世界。”在他看來，美國的商業法已成為一種全球化的普通法。顯然，法律全球化理論認為，經濟全球化和全球范圍的法律改革給西方國家尤其是美國帶來了又一次輸出西方法律特別是美國法律的機會。這種以法律全球化名義而推行的法律擴張主義，完全是一種不加掩飾的歐美中心論。法律全球化理論的背后依然是文化霸權主義。