陳偉

　　司法實踐中，吸毒者委托他人代購毒品用于自己吸食的現象時有發生，對于代購毒品行為如何定性存在爭議。2023年最高人民法院印發的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（下稱《紀要》）將代購毒品行為區分為三種情形：明知他人實施毒品犯罪而為其代購，未從中牟利的；為他人代購毒品，并從中牟利的；為他人代購毒品，既不明知他人實施毒品犯罪，又未從中牟利的。在實踐認定中，“主觀明知”和“從中牟利”對犯罪成立與否具有重要影響。《紀要》已對“主觀明知”作出較細闡釋，但對“從中牟利”卻未深入剖析，因而有必要進一步予以探討。

　　“從中牟利”在代購毒品中的內涵界定

　　根據《紀要》規定，只要代購者通過加價或變相加價從代購毒品行為中牟利的，一律以販賣毒品罪論處。由于刑法第347條并未在販賣毒品罪構成要件之中提及牟利要件，因此，引發了關于“牟利”對代購行為定性的爭議。有觀點認為，牟利與販賣是兩個不同的概念，牟利事實與目的并不意味著不法增加與責任加重，更不能簡單以代購行為是否獲利作為判斷標準，而是應根據該行為是否符合販賣毒品罪的構成條件來判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪。這種觀點主張，毒品犯罪是針對公眾身體健康法益的抽象危險犯，并不需要主觀牟利要素的限定。但筆者認為，該觀點不足以充分解釋我國刑法對毒品犯罪的懲治力度。刑法之所以嚴厲地處罰毒品犯罪，不僅因為該行為會對公眾身體健康造成嚴重傷害，更是其行為有極高的預防必要性，需要刑法進行規制。因而，基于毒品犯罪預防必要性與牟利要素之間的密切聯系，牟利在代購毒品行為中有其獨立存在的規范價值，所以，牟利對代購行為的性質認定具有實質性的影響。

　　現在面臨的問題是，如何界定牟利，即“從中牟利”應該解釋為客觀的牟利行為還是主觀的牟利目的。2012年，最高人民檢察院、公安部發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第1條第3款規定，“有證據證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。”其中，使用了“牟利目的”的表述，其主觀性色彩較濃厚。但《紀要》中使用了“從中牟利”的表述。對此，筆者認為，《紀要》使用“從中牟利”的表述，相較于過去通常被理解為主觀層面的牟利目的有其積極意蘊，既能依據主觀上具有牟利目的來直接認定牟利成立，也能依據客觀上牟利行為和牟利結果的發生來推定該要件的成立。

　　“從中牟利”在司法適用中的綜合認定

　　判斷“從中牟利”的關鍵點在于，如何認定行為人牟利目的，其直接影響代購行為刑法性質的認定。由于司法實務中對于牟利目的的認定難度較大，因而往往需要結合客觀行為與牟利結果來認定牟利目的。

　　當出現代購者收取超出正常標準的“跑腿費”、截留少量毒品等客觀情況時，實踐中往往傾向于推定“從中牟利”成立。但這種直接推定，《紀要》中并沒有相關具體規定。

　　此外，牟利的刑事推定若欠缺對主觀層面的深層次考量，可能會導致司法人員陷入主觀臆斷與證據不足的兩難困境：一是客觀表象不一定與主觀意圖有直接關聯。即使能夠發現一些客觀表象，但代購者主觀上并非真正想牟利。二是代購往往是復雜隱秘交易，僅憑客觀表象就推定代購者的牟利主觀意圖，往往有失偏頗。另外，由于代購行為涉及三方，確定代購者牟利需取證于販毒者和托購者，但實踐中常因上家難尋和獲利不明而陷入證據不足困境。

　　總體而論，規范層面的缺失導致實務上處理“從中牟利”型代購毒品行為頗為棘手。因此，完善“從中牟利”的刑事推定，要結合全案情形進行綜合性的分析研判。辦案中應全面準確把握案件的事實情形，立足于行為人實施行為時的主觀狀態，綜合考量代購者的主觀心理變化、代購人和托購人關系親疏、交易行為模式等多個因素，綜合認定行為人是否存在“從中牟利”的情形。

　　“從中牟利”在特定情形下的限縮適用

　　在代購毒品行為的認定中，牟利行為的基準劃定十分重要。《紀要》明確規定，代購者以加價或變相加價的方式“從中牟利”的，按照販賣毒品罪論處。這一規定以加價或變相加價的方式作為“從中牟利”的認定基準，雖然為代購毒品“從中牟利”的認定提供了參照準則，但實踐中，對于加價、變相加價的具體確定仍需進一步探討。《紀要》對“變相加價”的界定作了修改，擴大了“牟利”的外延，無論是以販賣還是以吸食為目的，或者代購人對其是否明知，只要有加價情形一律以販賣毒品罪論處。為防止一刀切地認定為販賣毒品罪，有必要對“從中牟利”的認定范圍作實質限縮。

　　由于《紀要》沒有對交通、食宿等必要開銷等“變相加價”確定相應標準，以及“介紹費”“勞務費”合理收取范圍相對模糊，這在實踐中出現了“唯減法論”，即只要委托代購者支付的毒資在毒品購買交付后仍有剩余，即認為屬于“從中牟利”，應認定為販賣毒品罪。但筆者認為，對這類費用的認定，需要綜合考慮多種因素來判斷是否超出合理范疇，而非僅僅通過減法計算出有剩余即可。一方面，在支付價格層面，如果托購者支付的費用與代購行為實際產生的成本基本相符，且符合“市場”行情，那么這些費用可被視為合理補償，不屬于變相加價。另一方面，在支付方式和背景層面，如果費用是在代購行為完成后，托購者基于感激或其他合理原因自愿給予的小額報酬，且沒有事先約定，那么這種情況也不應屬于“從中牟利”。

　　另外，對于“代購蹭吸”行為是否屬于“從中牟利”，實踐中一直存在較大爭議。一種觀點認為，“代購蹭吸”的目的是為了滿足自身及托購者吸食毒品的需求，因此，不能認定為“從中牟利”；另一種觀點認為，“代購蹭吸”行為牟取的雖然不是直接的金錢利益，但可以用金錢來衡量，且使得代購行為具有了有償性，應當視為“從中牟利”。《紀要》綜合各種觀點后規定：一方面，將代購者收取、私自截留部分購毒款、毒品“從中牟利”的，無論代購者是否出于自己吸食目的，都以販賣毒品罪論處；另一方面，明確了“代購蹭吸”行為出罪的條件。如代購者從托購者事先聯系的販毒者處，為托購者購買僅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以販賣毒品罪論處。對此，筆者認為，鑒于“代購蹭吸”的復雜情形，需要對“從中牟利”進行實質性限縮，將其中不具有嚴重社會危害性的“代購蹭吸”行為出罪。

（作者分別為西南政法大學教授、重慶市新型犯罪研究中心助理研究員）

來源：檢察日報