非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的司法適用

要點(diǎn)：1、對(duì)高級(jí)管理人員的認(rèn)定既不能只看身份，也不能不看身份，關(guān)鍵在于其崗位職責(zé)是否具有管理整個(gè)公司、企業(yè)的地位。

2、根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，行政犯以行政違法性為前提，在前置法規(guī)中合法的行為不能被評(píng)價(jià)為刑法上的犯罪行為。同理，對(duì)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)中相關(guān)人員的刑事追責(zé)亦應(yīng)以違反前置法規(guī)為前提。

　　為貫徹落實(shí)黨中央“堅(jiān)持平等保護(hù)，健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”的部署要求和適應(yīng)我國民營企業(yè)不斷發(fā)展壯大的新形勢新需求，刑法修正案（十二）將原來適用于國有公司、企業(yè)人員的三個(gè)背信犯罪修正為同樣適用于民營企業(yè)內(nèi)部人員，從刑事立法上實(shí)現(xiàn)了對(duì)民營企業(yè)的平等保護(hù)。針對(duì)修訂后的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，筆者認(rèn)為應(yīng)從四個(gè)方面強(qiáng)化法律適用。

　　一、保護(hù)范圍：“其他公司、企業(yè)”的界定

　　根據(jù)修訂后刑法第165條第2款規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的適用對(duì)象包括“其他公司、企業(yè)”，對(duì)此該如何理解？一人公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等是否屬于“其他公司、企業(yè)”。對(duì)此，既要遵循刑法解釋的基本方法，也要尊重我國民營企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，避免刑法保護(hù)不足和刑法介入過度。

　　從文義解釋角度看，第2款中“其他公司、企業(yè)”系與第1款規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”相對(duì)應(yīng)，應(yīng)當(dāng)是指“非國有公司、企業(yè)”，至于公司、企業(yè)的規(guī)模大小、股東多少、運(yùn)營情況，法條未作限制，只要是非國有即可。從目的解釋角度看，此次刑法修正案增設(shè)民營企業(yè)背信犯罪，目的在于落實(shí)中共中央、國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》要求，從法律上實(shí)現(xiàn)對(duì)國企民企的平等對(duì)待，對(duì)侵害國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)與侵害民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行同等保護(hù)，因此“其他公司、企業(yè)”就是指民營的公司、企業(yè)。從體系解釋角度看，作為民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，其規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)與職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪保持一致。綜合刑法解釋的多種方法，可得出“其他公司、企業(yè)”原則上包括所有的非國有公司、企業(yè)的結(jié)論。

　　但是，僅有此原則性結(jié)論還不足以應(yīng)對(duì)各類具體情形，司法實(shí)踐中還需要注意犯罪構(gòu)成要件要素的完整性。修訂后的刑法第165條第2款與第1款規(guī)定的構(gòu)成要件有較大不同，區(qū)別之一在于第2款要求“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”，即前置法規(guī)是否規(guī)定了相應(yīng)人員的競業(yè)禁止義務(wù)，這是刑事定罪的前提條件。事實(shí)上，法律、行政法規(guī)對(duì)包括一人公司在內(nèi)的公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)所聘用的管理人員規(guī)定了相應(yīng)義務(wù)，但對(duì)合伙企業(yè)作出了不同的制度安排。根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，普通合伙企業(yè)的合伙人及有限合伙企業(yè)的普通合伙人都不得經(jīng)營與本合伙企業(yè)競爭的業(yè)務(wù)，而對(duì)有限合伙企業(yè)的有限合伙人則規(guī)定了“有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外”。因此，實(shí)務(wù)中處理合伙企業(yè)背信犯罪案件時(shí)需要予以特別注意，尤其在科創(chuàng)、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域，很多創(chuàng)始人出于掌握控制權(quán)需求選擇有限合伙企業(yè)形式，屆時(shí)司法需要在區(qū)分清楚合伙企業(yè)類型的基礎(chǔ)上，從合伙協(xié)議中尋找義務(wù)依據(jù)，只有約定了禁止競業(yè)，才可能納入刑事保護(hù)的范疇。

　　二、追責(zé)主體：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”的認(rèn)定

　　刑法修正案（十二）將刑法第165條第1款主體由“董事、經(jīng)理”修改為“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”，第2款主體與第1款保持一致，主體范圍的修改體現(xiàn)了與公司法等前置法律規(guī)定的聯(lián)動(dòng)與銜接。公司法自1993年制定以來，經(jīng)過4次修正和2次修訂。其中競業(yè)禁止義務(wù)的主體范圍，1993年公司法規(guī)定為“董事、經(jīng)理”，2005年公司法修訂為“董事、高級(jí)管理人員”，2023年修訂為“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”。合肥刑事律師趙光生（18715086645），因此，1997年刑法第165條中“董事、經(jīng)理”系與當(dāng)時(shí)有效的公司法即1993年公司法相一致，此次刑法修正則保持了與現(xiàn)行有效的公司法即2023年公司法一致，這是法秩序統(tǒng)一性原理在行政犯立法中的體現(xiàn)。

　　司法實(shí)踐中對(duì)董事、監(jiān)事的身份應(yīng)不難認(rèn)定，可能產(chǎn)生爭議的是對(duì)高級(jí)管理人員的認(rèn)定，如是否包括部門經(jīng)理等中層管理人員，子公司、分公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理等人員，對(duì)此需遵循法秩序統(tǒng)一性原理，刑法對(duì)于同一法律概念、術(shù)語的解釋應(yīng)盡可能保持與前置法律相統(tǒng)一。根據(jù)公司法第265條規(guī)定“高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。聯(lián)系公司法相關(guān)條文理解，筆者認(rèn)為，此處的“經(jīng)理”應(yīng)是指對(duì)公司整體具有管理權(quán)限的經(jīng)理，不包括部門經(jīng)理等中層管理人員，更不包括公司為開展業(yè)務(wù)便利冠之以業(yè)務(wù)經(jīng)理、產(chǎn)品經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理等稱謂的工作人員。公司法第10條第1款規(guī)定“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任”，第67條規(guī)定董事會(huì)行使的職權(quán)包括“決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)”，第74條規(guī)定“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會(huì)的授權(quán)行使職權(quán)。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議”等等，這些條款中的“經(jīng)理”均是對(duì)整個(gè)公司行使管理權(quán)，其對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，有權(quán)提名副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，而非僅僅對(duì)某一部門、某一項(xiàng)目或某一業(yè)務(wù)的管理。當(dāng)然，出于對(duì)公司股東意思自治的保護(hù)，公司法將“公司章程規(guī)定的其他人員”也列入高級(jí)管理人員范圍，如果某一部門的業(yè)務(wù)對(duì)公司極其重要，公司完全可以在章程中規(guī)定該部門經(jīng)理為高級(jí)管理人員，此時(shí)該部門經(jīng)理就可以成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)制的主體。簡言之，對(duì)高級(jí)管理人員的認(rèn)定既不能只看身份，也不能不看身份，關(guān)鍵在于其崗位職責(zé)是否具有管理整個(gè)公司、企業(yè)的地位。

　　三、“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的理解

　　如前所述，第2款將“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”規(guī)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。這在草案一審稿中未作規(guī)定，系二次審議稿中增加的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，即使不規(guī)定這一構(gòu)成要件，也并非“董監(jiān)高”所有的經(jīng)營同類營業(yè)行為均能入罪，即“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”系注意規(guī)定，是為了提示司法機(jī)關(guān)在適用法條時(shí)予以注意。因?yàn)楦鶕?jù)公司法第184條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)”。換言之，經(jīng)過公司同意的經(jīng)營同類營業(yè)行為符合公司法規(guī)定，是合法行為。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，行政犯以行政違法性為前提，在前置法規(guī)中合法的行為不能被評(píng)價(jià)為刑法上的犯罪行為。同理，對(duì)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)中相關(guān)人員的刑事追責(zé)亦應(yīng)以違反前置法規(guī)為前提。如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)中管理人員經(jīng)過投資人同意經(jīng)營同類營業(yè)系符合個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法規(guī)定的，不能認(rèn)定為犯罪。

　　需要注意的是，“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”系注意規(guī)定，因此第1款對(duì)國有公司背信犯罪雖未敘明此要求，但也需要先進(jìn)行前置違法性判斷，在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的前提下才能進(jìn)行刑事違法性的判斷，此所謂行政犯的“二次違法性”。

　　四、追訴標(biāo)準(zhǔn)如何確定

　　同樣是“損公肥私”的背信犯罪，第2款與第1款規(guī)定最大的區(qū)別在于，第1款以“獲取非法利益”為入罪條件，第2款以“重大損失”為構(gòu)罪要件，即對(duì)國有企業(yè)側(cè)重于“肥私”的考量，對(duì)民營企業(yè)則更側(cè)重于“損公”的考量。目前本罪名尚未有司法解釋性文件規(guī)定追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，非法獲取利益10萬元以上，應(yīng)當(dāng)追訴。

　　刑法修正案（十二）生效后，第2款規(guī)定的民營企業(yè)人員非法經(jīng)營同類營業(yè)罪應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)管轄，由于構(gòu)成要件的修改，不能再沿用2010年標(biāo)準(zhǔn)，具體標(biāo)準(zhǔn)有待于出臺(tái)新的司法解釋性文件予以明確。筆者建議，將來在規(guī)定追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)統(tǒng)籌考慮民營企業(yè)背信犯罪的3個(gè)罪名，這3個(gè)罪名的本質(zhì)相同、侵害法益一致，都是民營企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利損害企業(yè)利益，都以“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”為要件，因此具體追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上應(yīng)保持相當(dāng)，不宜有區(qū)別性對(duì)待。

來源《檢察日?qǐng)?bào)（李小文）》