作者丨賈特律師

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《勞動合同法》規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起同勞動者簽訂勞動合同，未簽訂勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起，向勞動者支付二倍工資，最多可以支付11個月。那么，是否沒有依法簽訂書面勞動合同就一定可以主張二倍工資呢？本文以最高法案例為例進(jìn)行簡要分析，為用人單位和勞動者做以雙向指引。

一、基本案情

2016年4月8日，大美麗與大聰明公司簽訂了《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》，內(nèi)容為：“第一條：雙方約定，甲方出資進(jìn)行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經(jīng)營項目經(jīng)理，乙方負(fù)責(zé)公司的管理與經(jīng)營。第二條：待項目啟動后，雙方相機(jī)共同設(shè)立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設(shè)立之前，乙方按基本工資加業(yè)績方式取酬。公司設(shè)立之后，按雙方的持股比例進(jìn)行分配。乙方負(fù)責(zé)管理和經(jīng)營，取酬方式：基本工資＋業(yè)績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協(xié)商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執(zhí)一份?！?/p>

協(xié)議簽訂后，大美麗到該項目上工作，工作內(nèi)容為負(fù)責(zé)《中國書畫》藝術(shù)茶社的經(jīng)營管理，主要負(fù)責(zé)接待、茶葉銷售等工作。大聰明公司的法定代表人按照每月基本工資10000元的標(biāo)準(zhǔn)，每月15日通過銀行轉(zhuǎn)賬向大美麗發(fā)放上一自然月工資。大美麗請假需經(jīng)大聰明公司領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，且實際出勤天數(shù)影響工資的實發(fā)數(shù)額。2017年5月6日大聰明公司通知大美麗終止合作協(xié)議。大美麗實際工作至2017年5月8日。

大美麗申請勞動仲裁，認(rèn)為雙方系勞動關(guān)系并要求大聰明公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，大聰明公司主張雙方系合作關(guān)系。勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決：駁回大美麗的全部仲裁請求。大美麗不服仲裁裁決，于法定期限內(nèi)向法院提起訴訟，歷經(jīng)仲裁、一審、二審、再審，最終再審法院仍裁定駁回大美麗的再審申請。

二、裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：申請人大聰明公司與被申請人大美麗簽訂的《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》系自愿簽訂，不違反強(qiáng)制性法律、法規(guī)規(guī)定，屬有效合同。對于合同性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同內(nèi)容所涉及的法律關(guān)系，即合同雙方所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)來進(jìn)行認(rèn)定。

雙方簽訂的協(xié)議第一條明確約定聘任大美麗為茶葉經(jīng)營項目經(jīng)理，“聘任”一詞一般表明當(dāng)事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意；協(xié)議第三條約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設(shè)定的目標(biāo)公司成立之前還是之后，大美麗均可獲得“基本工資”“業(yè)績”等報酬，與合作經(jīng)營中的收益分配明顯不符。

合作經(jīng)營合同的典型特征是共同出資，共擔(dān)風(fēng)險，本案合同中既未約定大美麗出資比例，也未約定共擔(dān)風(fēng)險，與合作經(jīng)營合同不符。從本案相關(guān)證據(jù)上看，大美麗接受大聰明公司的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發(fā)工資與出勤天數(shù)密切相關(guān)。雙方在履行合同過程中形成的關(guān)系，符合勞動合同中人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的雙重特征。故原判認(rèn)定申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系并無不當(dāng)。雙方簽訂的合作協(xié)議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的作用。

三、律師分析

協(xié)議是否可以視為書面勞動合同的關(guān)鍵在于條款內(nèi)容是否符合勞動合同的基本要素。法院在本案中認(rèn)定《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》可以視為書面勞動合同，是因為協(xié)議內(nèi)容具備了勞動合同的基本要素，例如明確約定了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、勞動報酬的支付方式、工作內(nèi)容和地點等。雖然協(xié)議中未明確使用“勞動合同”字樣，但其內(nèi)容實質(zhì)上已經(jīng)涵蓋了勞動合同的核心條款。因此，如果協(xié)議內(nèi)容能夠體現(xiàn)勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，并對勞動報酬、工作內(nèi)容等核心權(quán)利義務(wù)作出約定，即便未明確標(biāo)注為“勞動合同”，也有可能被法院認(rèn)定為書面勞動合同。

勞動者未盡到主動簽訂勞動合同的義務(wù)可能影響其主張二倍工資的權(quán)利。在本案中，法院認(rèn)定雙方之間的勞動關(guān)系已經(jīng)通過協(xié)議得以固定，因此勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資差額缺乏事實和法律依據(jù)。實踐中，勞動者在未簽訂書面勞動合同的情況下，應(yīng)當(dāng)主動向用人單位提出簽訂要求，并保留相關(guān)證據(jù)。如果勞動者未盡到這一義務(wù)，法院可能認(rèn)為其對未簽訂勞動合同存在一定過錯，從而對其主張的二倍工資不予支持。

用人單位應(yīng)當(dāng)及時與勞動者簽訂書面勞動合同，并確保協(xié)議內(nèi)容符合法律要求。本案提醒用人單位，在與勞動者建立勞動關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)及時簽訂書面勞動合同，并確保協(xié)議內(nèi)容符合《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。如果用人單位與勞動者簽訂的協(xié)議內(nèi)容不夠明確，或者未涵蓋勞動合同的核心條款，可能被法院認(rèn)定為未簽訂書面勞動合同，從而承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。

賈特律師 中共黨員、畢業(yè)于西北政法大學(xué)，上海段和段（西安）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師、副主任助理、黨支部委員會辦公室成員、西安浐灞國際港勞動爭議調(diào)解中心調(diào)解員、陜西省預(yù)防青少年犯罪研究會工作隊成員、陜西省圖書館“普法惠民 伴您同行”項目公益律師

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：企業(yè)合規(guī)、勞動爭議、婚姻家事、合同糾紛、行政復(fù)議及訴訟

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