所謂的“同案同判”（或“類案同判”），實(shí)務(wù)中若是運(yùn)用得當(dāng)，著實(shí)是不錯(cuò)的。但在司法實(shí)踐中，很多時(shí)候卻成了一個(gè)假命題，因?yàn)樗鼪]有一個(gè)可實(shí)操的客觀標(biāo)準(zhǔn)。面對現(xiàn)實(shí)的個(gè)案，無非就是「法律的解釋權(quán)，在我這里」的翻版罷了。

文 | 朋禮松 律師

不管是“同案用判”（或“類案類判”），需要解決的——要么是定性問題（即罪與非罪，此罪與彼罪），要么是量刑問題（即判多判少）。

所以，實(shí)踐中我們總在提及的“同案用判”也好，“類案類判”也罷，只是個(gè)案中作為辯護(hù)觀點(diǎn)的一個(gè)論據(jù)。實(shí)際上，它并沒有那么強(qiáng)有力，更多時(shí)候呈現(xiàn)的是一種「自以為是」的解釋學(xué)。

實(shí)踐中，面對所謂的“同案”（或“類案”），運(yùn)氣好點(diǎn)的時(shí)候，我們會(huì)接收到來自司法官的有限回應(yīng)，不好的時(shí)候，靜默/不回應(yīng)是最后的結(jié)果，而這總是常態(tài)。

我稍微總結(jié)了一下，在執(zhí)業(yè)過程中，對于“同案同判”（或“類案類判”）這個(gè)問題，司法官們所呈現(xiàn)出來的幾種回應(yīng)態(tài)度。

回應(yīng)1

你提供的這些判例，我們會(huì)看的……

但我也要多說一句，我們也不是判例法

國家，你懂的。

弦外之音

你提交了，我們也會(huì)看（真的看不看，誰知道呢）；我們也沒必要參考，我該怎么判，還怎么判。

回應(yīng)2

你提供的這些案例，

有我們院的么？（沒有）

有我們市的么？（沒有）

有我們省的么？（沒有）

那是最高法判的？（不是）

弦外之音

啥也不是！

不是我們院的，沒意義！

不是我們市院的，沒意義！

不是我們省院的，沒意義！

不是最高法的，沒意義！

回應(yīng)3

你提供的案例我看了，跟我們的案件

還是有不一樣的（問：你覺得哪里

不一樣？）呃呃呃……

弦外之音

別費(fèi)勁了，不會(huì)參考的。

回應(yīng)4

你提供的案例我看了，但我手上也有

其他地方判有罪的（或跟你這個(gè)判的

不一樣的），人家沒上訴，也都生效了，

難道他們都判錯(cuò)了……

弦外之音

既然有判有罪的，我也可以判有罪，不會(huì)錯(cuò)的。

別懷疑，這就是我們時(shí)常所遭遇的，那赤裸裸的司法現(xiàn)實(shí)！

可能會(huì)有人反問，近些年不是搞起來一個(gè)人民法院案例庫么，案例庫中的入庫案例，他們總得參考吧？雖然有針對性規(guī)定要求，“各級人民法院審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)檢索人民法院案例庫，嚴(yán)格依照法律和司法解釋、規(guī)范性文件，并參考入庫類似案例作出裁判。”

可實(shí)務(wù)的復(fù)雜性，并不是一個(gè)初具雛形的案例庫能夠解決的。另外，最為頭疼的是，很多個(gè)案中所爭議的法律適用問題，會(huì)被司法官以不同的事實(shí)理解與認(rèn)定，而人為的巧妙避開。

比如我在之前所辦理的某組織賣淫罪案中，我向合議庭提交了三個(gè)與所辦案件類似的入庫案例，裁判要旨都是圍繞組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分問題（要旨如下）：

▼ “區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵在于是否實(shí)施了管理、控制賣淫活動(dòng)的組織行為。” ▼ “組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪區(qū)分的關(guān)鍵在于是否實(shí)施了管理、控制賣淫活動(dòng)的組織行為。組織行為包括對賣淫活動(dòng)具有管理、指揮、策劃、安排、調(diào)度等的實(shí)行行為。” ▼ “區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵在于行為人是否控制、管理賣淫活動(dòng)。”

且看這三個(gè)入庫案例中的表述，還是會(huì)發(fā)現(xiàn)：入庫案例所解決的只是客觀指引（而且這個(gè)指引在司法解釋中已經(jīng)呈現(xiàn)），且在客觀判斷上仍存爭議，遑論解決基于事實(shí)的價(jià)值判斷。所以，對于落實(shí)到“什么叫控制”，“什么叫管理”，仍受限于裁判者的主觀判斷，各有說辭。

比如張三客觀上參與了abcd四個(gè)小行為，在入庫案例中被評價(jià)為協(xié)助組織賣淫，而落實(shí)到李四的案件中，李四客觀上也參與了abc三個(gè)小行為，但他也有一個(gè)d行為，這個(gè)d行為相對接近組織行為中的“安排”之意。

這個(gè)時(shí)候，如何對“安排”進(jìn)行合理解釋？“安排”的客觀表征是否與組織性相匹配？是否可以單純基于一個(gè)非主導(dǎo)性的d行為，而就要認(rèn)定李四屬于組織賣淫？···

又比如非法經(jīng)營罪案件中，有非常知名的“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”，也是入庫案例之一，該案例中明確了兩個(gè)裁判要點(diǎn)：

▼ 對于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。 ▼ 判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

可這些裁判要點(diǎn)，哪一個(gè)不需要后來的司法官們進(jìn)行價(jià)值判斷？而只要涉及價(jià)值判斷，那司法官們的規(guī)范理解、證據(jù)觀、法律理念、價(jià)值觀等，就難逃主觀性。這些都是入庫案例無法解決的問題，其他的參考案例亦是如此。

所以，所謂的“同案同判”（或“類案類判”），其背后所依靠的，仍然是司法官們基于客觀中立之立場，對事實(shí)，對證據(jù)，對法律，對政策的精準(zhǔn)把握。那些所謂有用的參考案例，更多時(shí)候扮演的是「加分項(xiàng)」，而始終無法成為「基本盤」。

說句題外話，在實(shí)務(wù)中也會(huì)聽到一些律師同行們疾呼——“這個(gè)案子必須同案同判” “在我這里，這個(gè)案子就必須是同案同判”···說實(shí)話，這些話更多的可以作為內(nèi)心里，辯護(hù)信心的驅(qū)動(dòng)之一，但若以一種口號(hào)式的宣言向家屬反復(fù)灌輸，或以一副“永遠(yuǎn)有機(jī)會(huì)”的理想豐滿姿態(tài)，則有重大誤導(dǎo)之嫌。

作為律師，還是要事前重申：所謂的“同案同判”，在司法個(gè)案中碰壁概率更大，它在太多時(shí)候，真的啥也不是！

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