作者:馬平川,清華大學法學院助理研究員。
在當今數字時代,網絡平臺早已成為我們生活中不可或缺的一部分。經過近年來激烈的市場競爭,許多網絡產業的市場結構已經從“壟斷競爭”演變為“寡頭壟斷”,并造就了一系列超級平臺,如我們日常生活中所使用的微信、支付寶、百度、抖音等。它們擁有龐大的“私權力”,而且其權力形態還在不斷的進化與演變,甚至在某些方面已經超越了政府的公權力,成為了數字時代的新型“利維坦”。其中,小程序作為超級平臺權力進化的新方式,加速了其自身的權力膨脹和對用戶的“粘性”控制,普通用戶如果拒絕超級平臺的這些服務,便會在數字社會中寸步難行。因此,如何限制不斷進化的超級平臺權力、保障用戶權利免受平臺的侵害,便成為了亟待解決的重要議題。
一、超級平臺權力:生活方式的解構與建構
“小程序”一般是內嵌于一個網絡平臺中無需下載即可使用的應用。目前,微信、支付寶、百度、抖音平臺的小程序已經成為人們參與數字生活的重要渠道。這些小程序的崛起,使得超級平臺權力進化到一個全新階段。微信、支付寶等平臺不僅可以為用戶提供自身領域的核心服務,還通過各自的小程序進一步整合了其他網絡產業的幾乎所有資源。“無需下載、一點即用、用完即走”的服務模式為人們的生活提供了極大便利,但是也隱含著不容忽視的法律風險,并正在使超級平臺權力加速膨脹。
根據馬克斯·韋伯(Max Weber)的定義,“權力是指在一種社會關系中即使面臨反抗也可以貫徹自身意志的任何可能(Chance),無論這種可能的基礎是什么。”權力代表著強制力,這種強制不僅包括顯性強制,也包含隱性強制,前者意味著對人身和財產等關系的事實支配,而后者意味著對權力者的拒絕會造成自身難以接受的后果。以微信小程序為代表的各類小程序平臺早已滲透至我們日常生活中的每個環節,并與超級平臺自身一起,在不知不覺中對我們的生活方式進行了解構與重構。
(一)“小程序”對傳統生活方式的解構
小程序以技術嵌入生活的方式來發揮其解構效能,這主要體現在以下兩個方面。一方面,解構了傳統的交易與服務模式。例如,在醫療服務方面,除急診病人,通過醫院小程序或服務號進行線上預約早已成為常態,尤其對于“專家號”,在部分醫院施行所有掛號方式號源共享的情況下,線下排隊搶號已經成為過去式;在餐飲服務方面,通過掃碼進行小程序點餐成為了重要方式,部分餐廳已不提供人工點餐;在生活繳費方面,水、電、燃氣、電視費等均可通過小程序繳納,線下繳費渠道正在逐步緊縮;在旅游服務方面,許多景區都已開發了購票小程序,在人流密集的假日只有通過小程序預約,才能進入景區。可見,微信小程序等不僅是一個集成各類應用的平臺,而且已經對我們原有基于線下交易與服務的生活方式進行了解構,成為了社會數字化、智能化的重要橋梁,但這同時也影響了“數字弱勢群體”的日常生活,滋生了公民過度“數字化”所帶來的數字鴻溝、權利鴻溝等法治風險。
另一方面,小程序解構了傳統的政府監管和服務方式。對于政府監管而言,《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》將“互聯網小程序”歸類為應用程序分發平臺,并賦予其對應用程序進行分類、備案、審核、管理、監督等多重義務。小程序平臺擁有對各類應用上架運營的自主審核權,以及對違規應用進行板塊刪除、限制接口、封號下架等處罰權。對于政府服務而言,部分公共服務高度依賴于微信小程序,例如由最高人民法院推出的“人民法院在線服務”和“多元調解”小程序就連通了各省、區、市的各級法院,貫通了立案、調解、審判、執行等多個環節,幾乎是辦案的必備應用,但是其僅在微信小程序上架。再如一些省級服務平臺,“浙里辦”“京通”等都以小程序為重要的辦事入口。可見,超級平臺對數字技術的掌握使得其擁有了不同于傳統企業的超級權力,這導致政府不得不與平臺聯手建構更加有效的治理體系,從而形成一種“平臺合作主義”。這種政府對平臺的依賴無疑極大地提升了整個社會對平臺的粘性,并使超級平臺權力得到進一步擴張。
(二)“小程序”對數字生活方式的建構
小程序通過提供數字化、智能化的服務,不僅解構了傳統基于線下交互的生活方式,也重新建構了線上線下相融合的“數字化”生活模式,而人們對這種高效、便捷生活的依賴又逐步加大、加深了平臺對用戶的掌控范圍和力度,超級平臺已經從“服務者”轉變為“管理者”和“建設者”。
其一,建構了一站式的資源匹配方式。一般平臺的業務范圍基本僅限定于自身核心領域,其所連通的用戶與經營者范圍也是相對固定的。但小程序的出現打破了這一原有格局,提供小程序服務的超級平臺可以吸引并連通幾乎所有線上市場內的潛在經營者。例如,通過微信小程序,用戶可以進行“京東”購物、“滴滴”打車、“美團”點餐。毫不夸張地講,即便手機中只安裝了微信一個應用,通過對小程序的使用,依然可以解決日常生活中90%的問題。這種一站式的服務導致數字資源高度集中于微信等超級平臺,并使得它們有能力從控制單個市場內的經營者到控制多個市場內的經營者,甚至控制多個市場內的其他平臺,由此實現資源的再中心。
其二,建構了基于“用戶黏性”的人機關系。根據注意力市場理論,人們總會在某些事物上集中注意力,如果將注意力當作一種資源甚至是一種貨幣,便不可避免地要去“消費”它,而平臺所提供的數字服務實際上是在爭奪注意力。神經科學的研究也表明,數字內容還具有類似于化學物質的成癮性。在2017年上線的微信小程序僅用數年時間就擁有了近10億活躍用戶,這一方面源于微信原本就具備的龐大用戶規模,另一方面也源于各類小程序(如風靡一時的“跳一跳”)對用戶注意力的爭奪。這樣,過于便捷的小程序便節約了用戶的選擇成本與時間成本,形成了牢不可破的“用戶粘性”甚至是“用戶癮性”,從而構建起新型的人機關系。
其三,建構了外柔內剛的數字規則。超級平臺通過技術賦權、法律賦權、社會賦權獲取了“私權力”,并設計出以激勵條款為表現的柔性規則和以平臺懲戒規則為表現的剛性規則。就微信小程序而言,微信不僅擁有對各類小程序的上架審核權,還詳細規定了“小程序運營規范”,包括主體規范、行為規范、信息規范等,同時對特定服務類別做出了專門規定,但是“投訴與處罰規范”并不健全。這使得一些經營者在被誤封甚至永封時申訴十分困難,得不到應有的救濟和保障。并且,目前許多小型應用僅在微信小程序上架,微信實際上掌握了這些經營者的“生殺大權”,經營者要么遵從微信規則、適應微信的判罰尺度,要么放棄微信的龐大流量,正是這種隱性強制力幫助超級平臺構建了嶄新的數字規則。
其實正如萊斯格所言,“在網絡空間中,某只看不見的手正在建造一種與網絡空間誕生時完全相反的架構。這只看不見的手,由政府和商業機構共同推動,正在打造一個能夠實現最佳控制、高效規制的架構。”網絡空間看似是自由的,但是卻處處充滿規則,我們在應用互聯網連接世界時,互聯網實際上也重塑了我們與世界接觸的方式。超級平臺所提供的小程序不僅解構了我們的生活,也在一定程度上解構了原有的自由,并構建起基于平臺架構的看似自由的服務選擇模式,這使得超級平臺成為了社會權力的中心。
(三)“小程序”隱含的法律風險
小程序的發展不過數年時間,但是它已經深深扎根于我們的生活之中,成為了無法剝離的組成部分。然而,作為一種相對較新的應用形式,目前的法律法規并不能與之完全匹配,在技術飛速更新迭代、應用創新層出不窮的背景下,不免滋生難以控制的法律風險。
一是技術中立下的濫用風險。相較于在應用市場正式上架的App,小程序的審核更為簡單,這使得其更易遭受一些開發者的不當利用。例如在微信小程序上線不久后,就因為大量的售假販偽、涉黃涉賭程序成為了違規經營的重災區,即便是在加大審核力度和規范化經營的今天,也會因服務形式的不斷創新(如微短劇)出現監管漏洞。事實上,“技術必然會產生效用,但效用狀態取決于技術使用者用技術所追求的利益、目標和價值,技術的社會效果必然會實質性地影響技術功能。”對此,工業和信息化部也于2023年發布了《關于開展移動互聯網應用程序備案工作的通知》,主要意在規范各類應用的開發主體,強化分發平臺的審核義務。但是對開發主體的規范只是App法治化的一個面向,對App內容的規范也尤為重要,因為App在后續運營、更新、迭代的過程中也隨時可能成為違法犯罪的工具,這就需要超級平臺進行持續的精細化管理,做好“數字守門人”。
二是自我優待下的壟斷風險。自我優待(Self-Preferencing)是指一家公司偏愛或“偏好”自己的產品而非競爭對手產品的情況。“自我優待行為可以將平臺企業在某一市場中的市場力量傳導至另一市場,已成為平臺企業在不同市場間傳導市場力量的最主要機制。”一方面,超級平臺可以控制哪些小程序能夠上架,進而排擠競爭對手。例如在微信小程序中,就沒有抖音和淘寶,而且也無法分享可直接跳轉的抖音視頻和淘寶商品鏈接。另一方面,超級平臺也可以控制小程序市場中的搜索排名。例如在微信小程序中搜索“地圖”“音樂”“新聞”等,排名第一的幾乎均是騰訊自家的應用,且不存在按照評分或用戶量的排序選項。誠然,有學者指出平臺的自我優待行為也具有促進競爭的效果,不應采取概括式的否定評價。但毋庸置疑的是,平臺通過對內“自我優待”和對外“平臺封禁”,打造了價值內循環的數字經濟生態系統并構筑了“圍墻花園”,產生了不容忽視的壟斷風險。
三是數據收集下的信息風險。由于小程序具有開發便捷、上線簡單和方便引流等特點,不法分子可以以領取紅包、參與抽獎等名義,設置登錄授權或誘導用戶填寫的方式套取個人信息。并且部分小程序還存在隱私政策設置不明、數據收集范圍過大、數據傳輸未經加密、用戶權限持續獲取、個人信息無法刪除等信息保護風險。例如,在“孔某訴南鑼肥貓個人信息保護糾紛案”中,消費者需要先掃碼關注公眾號并通過公眾號內置的小程序進行點餐,該小程序還要收集消費者的頭像、電話等個人信息以注冊會員。并且在消費者用餐完畢后,即使取消關注該公眾號,也無法自行刪除存儲在商家處的個人信息。為針對此類行為,上海市消費者權益保護委員會專門制定了《上海市網絡點餐服務消費者個人信息保護合規指引》,要求經營者顯著提示隱私政策、明確信息收集范圍、不得強制關注公號、提供信息刪除渠道,并促使全國超過數萬家連鎖餐飲門店完成整改。由此可見,僅在“掃碼點餐”領域就存在如此嚴重的個人信息違規收集行為,在其他領域,尤其是涉及個人敏感信息的金融、交友小程序等也必然隱藏著重大的信息風險。
綜上,超級平臺所提供的小程序在使生活更加便捷化與智能化的同時,也導致了對社會對數字化交互方式的過度依賴,產生了諸多法律風險,并使得超級平臺權力邁向了一個新的階段,且這種權力很容易在有意和無意中濫用。“權力無所不在,這不是因為它有著把一切都整合到自己萬能的統一體之中的特權,而是因為它在每一時刻、在一切地點,或者在不同地點的相互關系之中都會生產出來。”正因為超級平臺可以連通所有用戶并不斷創造由自身掌控的社會關系,它們早已成為了權力的生產者和使用者。那么,唯有進一步探究超級平臺權力的進化邏輯,明確其權力來源,把握其發展趨勢,才能設計出具有針對性和切實可行的規制策略。
二、超級平臺權力的進化邏輯
平臺權力是“平臺組織依靠對參與主體、資源、信息、交易、數據等關鍵要素的掌控而形成的協調多邊客戶和支配各方利益的能力”,它是一種約束力、掌控力、數據算力和社會滲透力。這種復合型權力的形成并非一蹴而就,需要平臺進行長年累月的運營與積淀。從超級平臺權力的成長進程來看,其權力進化大致可分為三個階段:第一階段,平臺通過“去中心化”進程中的“再中心化”汲取權力資源;第二階段,平臺通過多邊市場的優勢傳導并跨界擴張市場力量;第三階段,平臺通過小程序重塑數字應用市場、把控公民數字生活,并在一定意義上成為新型的“數字利維坦”。
(一)權力資源的系統集成
Web1.0向Web2.0的進化意味著“去中心化(Decentralized)”網絡結構的形成,它打破了原有中心——節點式的單向信息傳遞,而用節點——節點式的信息分享取而代之,每個人既是信息的生產者,同時也是信息的接收者。但在這一過程中,信息傳遞依然需要借助網絡平臺來實現,它們作為連接信息的重要節點,成為了一個又一個難以撼動的“中心”。
在市場權力方面,超級平臺可以影響上位監管者、下位消費者、外部競爭者和內部市場經營者。首先,平臺可以對上獲取政府授權,甚至“倒逼”政府進行改革,并將部分公權力逐步私有化;其次,平臺可以對下提供“交叉補貼”,同時利用算法鎖定消費者需求,增強其用戶粘性;再次,平臺可以對外實施壟斷行為,不僅與既有對手展開競爭,還會采用扼殺式并購的方式消滅潛在競爭者;最后,平臺可以對內管理內部市場,制定平臺規則,構建“有組織的私人秩序”。平臺對上述主體的不同影響幫助其獲取并牢牢把握了市場優勢地位,實現了市場資源的高度集中。在數據權力方面,平臺巨頭依托卓越的技術實力與龐大的用戶體量,所獲取的數據量是小企業所無法比擬的,這也意味著,對于市場發展所需求的信息而言,平臺巨頭擁有難以企及的優勢。此外,算法的設計也需要海量數據支撐,平臺所設計的算法在自我學習、迭代的過程中也會反過來對數據收集的范圍、方式、方法進行優化,這就形成了數據采集與算法進化的良性循環,可以幫助平臺提升其服務質量并增強其算法控制能力。基于此,平臺便通過數字市場的“再中心化”攫取了大量權力資源,并且由于在發展初期幾乎沒有受到政府規制的影響,平臺在“野蠻生長”的狀態下實現了不對稱的控制能力和資源占有,成為了“私權力”的掌控者。
(二)市場力量的跨界擴張
在傳統的反壟斷經濟學中,市場力量(Market Power)是指一家公司(或一組聯合行動的公司)即使將價格提高到競爭水平以上也不會迅速損失過多銷售額,以至于價格上漲無利可圖而必須取消的能力,即對市場的掌控能力。在平臺經濟領域,一方面,具有壟斷地位的超級平臺可以利用自身的影響力和用戶依賴程度,以核心業務為中心,將自身的市場勢力“傳導(Leverage)”至上下游甚至是毫不相關的市場,實現跨界競爭。例如在移動支付領域,于2013年才正式上線的“微信支付”僅用不到十年時間就趕上甚至超越了于2003年上線的“支付寶”,這不僅得益于微信自身的海量用戶,也與“微信紅包”對人際關系的創新調動高度相關。另一方面,平臺巨頭還可以通過收購、控股、參股成熟企業的方式將其業務范圍向多個領域滲透,例如“阿里”對“高德”的收購,“騰訊”對“搜狗”的收購等。并且超級平臺在進行上述兩類行為時也會獲取大量的用戶數據,這進一步減輕了其傳導市場力量、進行跨界經營的成本,幫助平臺形成龐大的“數字生態圈”。而這所導致的結果就是,經過近年來的多輪市場博弈,我國目前已經形成以超級平臺為核心的互聯網生態體系,呈現出以“騰訊系”“阿里系”“字節系”“百度系”為代表的“多中心化”數字生態格局。超級平臺之所以謂“超級”,就在于其搭建了一個平臺生態系統(Platform-Ecosystem),是該系統的控制者和監管者,并且在系統內享有絕對權力(利)。也正是這種跨虛實、跨產業、跨市場的服務模式讓超級平臺充分整合并利用了自身的權力資源,成為由“私人”所控制的權力實體。
(三)數字市場的結構重塑
經過前述兩個階段,平臺已經從Web2.0形態中的信息交互中介進化為互聯網生態圈形態中的業務聚合中介,而伴隨著小程序的出現,提供小程序服務的超級平臺已進一步發展為橫貫整個網絡應用市場的數字服務中介。小程序之于超級平臺的創造性貢獻就在于,它幫助平臺以較低的成本突破了“派系化”生態圈的窠臼,給予了超級平臺連通所有應用的能力,實現了數字應用市場的結構革命。
小程序的崛起實際上打破了IOS端“蘋果應用市場”對應用下載安裝的完全壟斷地位,嚴重影響了安卓端各類“應用市場”的用戶使用率。在小程序的幫助下,用戶在使用非常用應用時不必進行繁瑣的下載、安裝、注冊,也無需卸載,用完即走。軟件開發人員可以跳過“蘋果”和“安卓”應用市場的審核,且不需要針對不同的安卓或IOS系統開發不同版本,而只需要開發適用于微信或支付寶等平臺的單一版本,這降低了軟件開發的門檻,提升了用戶與經營者的交互效率,但也進一步強化了用戶與開發者對超級平臺的依賴。也正是這種依賴使得超級平臺從競爭者轉變為競爭管理者,并可以向各行業、全方位地進行滲透,從而成為數字時代的新型基礎設施。可見,僅誕生不過數年的小程序已經重塑了整個數字應用市場的結構,它是核心應用的快速通道,是非常用應用的便捷入口,是新型應用的測試平臺,也是應用信息的交匯樞紐。提供小程序服務的超級平臺則進一步借助用戶與經營者的復合粘性,不斷提升自身的“私權力”水平,進而掌控了公民的數字生活。
(四)“數字利維坦”的形成
霍布斯曾將“利維坦(Leviathan)”這種神話生物比作國家,用以形容國家的絕對權力。在數字時代,超級平臺在不斷進化的過程中獲取了強大的“私權力”,甚至已經在某些方面超越了政府,呈現出政府保障公民基本生活,平臺滿足公民數字生活的二元格局。歷史上從未有過如此獨特、巨大的全球性權力在沒有政府參與的情況下集中在如此少數公司的身上,在這種“技術封建主義(Techno-Feudalism)”的體系下,這些大型科技公司游離于法律之外,是自身數字生態內的統治者,對公民享有絕對的統治權,并且還在依托此種權力構建數字時代的行為規則。
一方面是對社會規則的深度影響。典型的例子就是私家車的“出租化”和出租車的“網約化”,前者是指早年間不具備運營資格的私家車通過“眾創”式變革突破了原有制度,后者是指理應提供公共運輸服務的出租車時常在“已接單”的狀態下拒絕回應招手乘客。這其實體現了超級平臺憑借新技術手段和智慧社會發展趨勢,將新規則、新理念和新機制“植入”和“嫁接”到現有經濟(商業)業態與模式之中,直接“改寫”乃至顛覆既有規則設定和管理體制,使某些原來“不合法”的行為“合法化”。再如,支付寶、微信支付的出現改變了傳統的支付交易規則,使得移動支付逐漸取代了現金交易,甚至造成了“合法”現金支付行為的“非正常化”。這種對傳統社會規則的顛覆性影響是潛移默化的,平臺可以改變法律并利用法律創造適合自身生長的環境,在其中繼續攫取權力。
另一方面是對數字生活的全面掌控。超級平臺是服務提供者,但也是服務架構的設計者,用戶必須全盤接受平臺所提供的服務架構,這使得每一個個體都被納入了平臺權力的范圍,從福柯的意義上講,用戶實際上在不斷被平臺“規訓”。由于線上通信、支付等日常生活已經與幾個特定平臺深度綁定,基于極強的用戶粘性,平臺可以進行先斬后奏的“灰色行為”(如晃屏強制跳轉)以測試用戶的可接受程度,并根據用戶的反應不斷調整營銷策略,而且這種行為的違規成本極低,因為消費者幾乎沒有其他平臺可以選擇。此外,還有研究表明,少數企業正在爭奪“生物權力(Biopower)”,它們通過“暗模式”和強制設計功能影響人類行為,利用智能穿戴設備、傳感器和控制網絡形成了數字時代的“全景敞視監獄”,獲取更多數據,進而實現“生物壟斷(Biosupremacy)”。在這種全景敞視的空間中,“每個人都被鑲嵌在一個固定的位置,任何微小的活動都受到監視,任何情況都會被記錄下來,權力根據一種連續的等級體制統一地運作著,每個人都在不斷地探找、檢查、和分類。”在如今的后全景敞視世界中,平臺不僅掌控了人們的線上生活,也在不斷影響人們的線下行為,用戶也在不斷被“規訓”中將使用各類平臺視做自身生活的一部分,從而成為了“數字利維坦”的囚徒。
綜上所述,超級平臺權力是廣泛的、深入的,雖然經過前述三個階段的進化,其已然達到了令人畏懼的程度,但這還遠遠不是平臺權力的盡頭。隨著新技術、新業態的出現,平臺權力依然處于不斷進化的過程中,例如生成式人工智能的興起就會進一步強化超級平臺的寡頭壟斷地位,兩者的結合也意味著平臺權力的“再中心化”成為可能。那么,這就要求依據超級平臺權力的進化邏輯探索相應的規制路徑,防范平臺權力濫用的諸多風險,以保障數字時代的法治秩序。
三、超級平臺權力的約束策略
基于前文的分析,不難發現,超級平臺權力的形成與進化是多種因素共同作用的結果,它們事實上已經成為數字時代的“基礎設施”,不僅把控著公民的數字生活,也影響著國家與市場的規則和秩序。因此,面對這種不斷膨脹的“私權力”,便應在傳統規制策略的基礎上進行升級。一方面,應當進一步加強對超級平臺權力自上而下的系統約束,另一方面,也應當面向用戶和平臺內經營者,要求超級平臺承擔自下而上的多重義務。由此,通過削弱權力與科以義務相結合的方式,才能更好地防止超級平臺對權力的不當攫取和違規濫用。在權力約束方面,由于平臺權力源于其資源集中和跨界整合,因此可以采用權力制衡路徑;由于平臺對數據的廣泛收集可能顯著加強其市場力量并造成數據壟斷,因此可以采用數據限制路徑;由于平臺依舊是市場中的私營企業,因此可以采用傳統的市場規制路徑。
(一)權力制衡路徑
現代法治的一條成熟經驗,也是其核心機制,就是以權力制約權力、以權利消減權力,并將其納入制度化、規范化軌道。因此,權力制衡路徑同樣適用于平臺權力的控制,尤其在面對不斷進化的超級平臺時,更應加大對其的控制力度,防止權力脫韁。
首先,以權力制約權力,即以政府的“公權力”對平臺“私權力”進行直接限制。例如,在“新布蘭代斯學派”的影響下,美國眾議院在2020年發布了《數字市場競爭狀況調查報告》,于2021年通過了《終止平臺壟斷法案》等六項反壟斷的立法草案,提出了對超級平臺進行結構性拆分的建議。雖然這種主張過于激進,但其實際上體現了“公權力”對“私權力”的直接切割。由于超級平臺一直在圍繞自身構建生態系統,小程序也進一步加強了超級平臺將其他企業納入自身生態圈的能力,因此對平臺權力的限制不僅應關注平臺本身,還應控制整個“生態圈”的野蠻發展。故而,應當著重規范超級平臺在跨界競爭時利用數據、流量和“燒錢補貼”排擠競爭對手的行為,探索革新“扼殺式并購”和“跨界式并購”的競爭損害分析框架,不宜將短期“消費者福利”作為唯一判斷標準,還應當考慮長期的市場結構和產業創新,從而防止平臺權力過度集中。
其次,以權利消減權力,即通過加強保障消費者和經營者權利防止平臺權力濫用。現代法治的歷史變革表明,橫向的權力分割可以讓權力由集中變分散,縱向的權利確認可以讓權力由膨脹變縮小。在平臺經濟中,消費者在消費其他用戶提供的數字產品的同時也作為生產者輸出數字產品,呈現出消費者身份模糊,“生產者/經營者—消費者”主體結構淡化,各行業、產業日漸融合的時代趨勢。同樣,平臺也越來越多地與傳統經營者交織在一起,塑造(并被塑造)那些加入它們基礎設施的經營者,分配資源并從經營者身上汲取權力。因此,應當保障消費者和經營者參與平臺治理的重要權利,使得平臺規則能夠被合理質疑、改變。并且,應重點規制平臺對消費者的“剝削性濫用”行為,暢通消費者和經營者遭遇平臺不公平待遇(如小程序誤封、流量控制)時的多元申訴救濟渠道,通過“呼吁機制”、新聞報道等方式擴大超級平臺違規時的社會負面影響,并發揮消費者協會和行業協會的重要功能。這樣才能形成有組織的權利保障體系以對抗平臺權力,實現對“私權力”的民主制衡。
最后,權力的內部監督,即通過優化企業內部決策機制監督平臺權力行使。由于平臺企業的行為決策不可能由單一部門做出,必然會依據一定的內部程序,且需要進行多輪評估、審核。因此,應當要求平臺企業在制定、修改平臺規則或進行行為決策時保證充分的合規審查,加強內部法務部門的權力,充分發揮其監督權、否決權。為保障決策的合法性,還應當進一步建設由合規管理委員會、首席合規官組成的合規體系,完善合規程序。此外,由于企業內部決策具有高度不透明的特征,還應當設置相應的匿名舉報機制和激勵措施,鼓勵內部人員檢舉、揭發不當行為,以全方位地監督平臺權力。
(二)數據限制路徑
超級平臺權力的形成與它們對個人信息的廣泛收集高度相關。“平臺所擁有的‘大數據’可以增加它們的競爭優勢,排斥新進入者,也有利于將市場力量傳導到其他市場。”并且由于超級平臺在數據方面的優勢地位,它們搜集、分析、利用和處理數據的行為也如公權力行使一般,極有可能形成“數字利維坦”,侵害“數字弱勢群體”的合法權利。因此,可以從數據限制的角度設計平臺權力的控制路徑。
一方面是防止超級平臺對數據的過度收集。長期以來,對個人信息的過度收集是網絡應用的頑瘴痼疾,對此,我國《民法典》《個人信息保護法》都做出了相應規定,要求個人信息處理者遵循“合法、正當、必要”“不得過度”“最小范圍”等原則,取得了一定成效。但是,小程序的出現卻加劇了這一問題,利用小程序過度索取個人信息的行為比比皆是,這些數據也很有可能最終落入提供小程序服務的超級平臺。例如,開發者利用騰訊服務器“云開發”的微信小程序就使得騰訊可以輕而易舉地獲得后臺數據,即便是擁有自己服務器的經營者,騰訊也至少能掌握其基本運營模式、用戶畫像和經營流量。因此,除防止一般網絡平臺過度索取個人信息以外,還應當加強對超級平臺收集小程序信息的監管力度,這樣既可以避免個人信息的泄露,也可以限制超級平臺對用戶數據的掌控。
另一方面是控制平臺基于數據的權力濫用行為。為更好地防止超級平臺對數據的濫用,除了從結構的角度限制平臺對數據的“占有”外,還應當規制平臺的“數據行為”,以實現對平臺權力的系統規制。例如,平臺可能利用所獲得的數據進行算法合謀,可能利用自身的數據優勢地位進行價格歧視、拒絕交易,也可能為獲取關鍵數據而進行數據驅動型并購。而小程序又進一步拓寬了超級平臺的數據獲取渠道,如微信小程序就為經營者提供數據看板、畫像洞察、行為分析、經營分析等數據分析服務,這必然會擴大超級平臺的數據優勢地位,增加數據濫用風險。誠然,超級平臺作為數據富集型企業,擁有較大的先發優勢,對數據的不合理利用無法避免,那么便只能增強對數據濫用行為的識別速度與規制力度,進一步限制超級平臺對于小程序的數據控制,以此削弱平臺權力。
(三)市場規制路徑
眾所周知,在管制經濟學中,政府管制可以分為經濟性管制、社會性管制和反壟斷管制三大領域。近年來,針對網絡平臺這一新興企業形態,學界掀起了了關于平臺管制方式的爭論。有學者主張將大型數字企業作為一種新的公用事業進行管制;有學者認為公共性理論的基本概念模糊不清,難以明確管制范圍,應當采取經濟管制的手段,對具有自然壟斷屬性的平臺功能進行結構性剝離;也有學者不建議立即在平臺經濟領域引入行業規制,而應強化《反壟斷法》的實施。
事實上,平臺規制引起諸多爭論的重要原因就在于,無論是行業規制還是反壟斷,其所產生的背景都是工業經濟時代,其所作用的企業是傳統的水、電力、鐵路等線下產業,而非線上線下相融合的網絡平臺。因此,既有的傳統理論在面對不斷進化的網絡平臺時必然遭遇諸多適用障礙,多業務范圍的平臺并非單一產業故無法進行傳統的產業規制,零價格和雙邊市場也為反壟斷分析創造了難題。本文認為,平臺規制的關鍵問題一方面在于規制手段的穿透性,另一方面在于規制措施的可操作性。反壟斷作為規制平臺的當然手段,依然應當重點適用,但是其也存在經濟分析復雜、審理周期冗長的固有缺陷。故而,應當對反壟斷分析進行適度創新和突破,“充分認識平臺不限于市場份額的多樣化權力來源,轉向更多元、靈活的測試方法。”另外,由于平臺多邊市場、跨界競爭、數據多用途功能、動態競爭等特性以及新型反競爭行為的大量出現,僅以反壟斷法應對較為被動,暴露出事后追責的實踐弊端。為提升平臺規制的深度,還應當吸收行業管制的諸多優點,將平臺規制的時間點前移,從過度倚重《反壟斷法》的事后救濟轉向反壟斷與事前、事中管制的合力共治,由此實現對平臺的全方位規制,防止平臺權力濫用。
總之,正如美國FTC主席莉娜·汗(Lina M. Khan)所指出的,平臺權力是“看門人權力”“傳導權力”和“信息挖掘權力”。對超級平臺權力的約束也應當多管齊下,上述三個維度的約束策略也并非是平行關系,而是相互交叉、相互補充的關系。在面對不斷進化的超級平臺時,唯有吸收既有規制方案的優點并進行針對性的強化創新,采用復合型的規制路徑,才能對抗多來源的平臺權力。
四、超級平臺“守門人”義務的優化設計
超級平臺在不斷進化過程中成為了“數字利維坦”,并且還在利用其守門人地位維持市場力量。而擁有權力往往也意味著應該承擔相應的義務,歐盟《數字市場法》就引入了“守門人(Gatekeepers)”這一概念,要求大型平臺作為“守門人”履行一系列積極義務與消極義務,主要限制“守門人”平臺的數據集中、自我優待、杠桿傳導、用戶歧視、排他行為,并要求“守門人”平臺進行數據開放共享,“守門人”制度的設立已經成為全球監管趨勢。因此,除前文所提到的自上而下的權力約束外,還應當要求超級平臺承擔“守門人”的關鍵職責,并針對超級平臺的進化方式不斷對其“守門人”義務進行優化,這樣才能更好地控制平臺權力并保障消費者和經營者的合法利益。
(一)內部治理義務
基于政府分權、法律賦權、技術賦權和社會賦權,“平臺天然具有的自我治理優勢和技術效能被充分釋放,大量‘準政府行為’的實施,甚至部分‘典型的行政職能’的履行,使平臺自治權不斷擴張并逐步蛻變為具有公共性的社會監管權力。”例如,《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》第21條規定:“應用程序分發平臺應當依據法律法規和國家有關規定,制定并公開管理規則,與應用程序提供者簽訂服務協議,明確雙方相關權利義務。”這種內部治理義務賦予了超級平臺準公共權力,但同時也對平臺的治理能力提出了更高的要求。
在規則正義方面,由于平臺規則的實施以對內部經營者和用戶的懲戒為后盾,因此對于內部經營者和用戶而言,平臺規則就如同“法律”一般。但與法律所不同的是,平臺規則的制定程序相對簡單,且很多規則尚不健全,都是在不斷試錯中逐步更新。因此,為保障規則正義,應當對平臺規則的具體內容加以規范,要求平臺規則遵循合憲性原則、合法性原則與合倫理性原則,建立平臺內規則的外部督促機制和審查機制。在程序正義方面,平臺也應當保障所做出的處罰決定的合理性,對處罰理由進行充分說明,并進一步完善涉嫌違規的經營者和用戶的申訴、救濟機制。例如,一些中小型微信小程序經營者被封禁時就存在處罰標準不透明、整改要求不具體、三次申訴無入口、客服推諉無回復等程序問題,這顯然會減損經營者和用戶的合法權利。其實正如法律的實施需要立法正義、司法正義一樣,超級平臺的內部治理也應當保障規則正義、程序正義。這樣才能在不影響平臺正常經營的同時維護市場正當秩序,實現平臺權力和內部經營者、用戶權利的良性平衡。
(二)算法合規義務
得益于算法,平臺的部分活動是自動化的,這使得受算法影響的經營者和消費者對算法如何做出影響他們的決策幾乎沒有可預見性。例如超級平臺所實施的算法合謀行為就具有高度隱蔽的特征,算法歧視行為所造成的“千人千價”則會幫助超級平臺榨干消費者剩余。這種高度專業化的技術權力導致超級平臺與用戶間的巨大地位差異,用戶既無法脫離平臺技術權力的掌控也無法理解其運行邏輯,這極易促使平臺實施技術獨裁。因此,為使規制更加有效,一定程度的算法透明是必要的。
目前,世界各主要地區已經進行了與算法審計相關的制度設計。歐盟《數字服務法》第37條規定:“大型在線平臺和大型在線搜索引擎的提供商應每年至少一次自費接受獨立審計”,美國則相繼通過了《算法正義和互聯網平臺透明度法案》和《算法責任法案》,確立了以算法審計為基礎的問責模式。我國《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第8條規定:“算法推薦服務提供者應當定期審核、評估、驗證算法機制機理、模型、數據和應用結果。”但值得注意的是,由于算法具有極強的商業秘密性質,由第三方機構進行算法審計依然會使平臺遭受一定風險,算法審計的合規標準如何建立,算法審計機構的資質如何認定,是否有能力對于深度學習等相對復雜的算法進行審計等問題都值得進一步探究。目前看來,如果想讓算法審計制度真正落地發揮作用,還需要政策、理論、技術上的支持與國家的大力推動。
(三)平臺中立義務
“平臺可能會將自己標榜為開放、全面和無歧視的,但它們實際上卻是封閉、充滿偏見和自私自利的。”算法歧視、數據壟斷、平臺封禁、自我優待等行為的頻繁出現正是平臺濫用權力的后果,而這可以通過對平臺施加中立性義務在一定程度上予以避免。平臺中立義務既不一概禁止平臺介入相鄰市場,只要求守門人平臺公平對待競爭對手,也不直接處罰“無過錯”的守門人平臺,只以其實施非中立行為作為處罰前提,很好地調和了結構主義與行為主義的沖突。宏觀而言,平臺作為“私”企業,并不是能夠自我完結的自立體系,而是全體社會體系中的一個下位體系,同樣擔負著“公”的作用。由于平臺中立義務的設定以平臺具有公共性為基礎,因此不應當采用“一刀切”的方式對所有平臺施加平臺中立義務,而應當區分平臺的經濟性功能與社會性功能。對于經濟屬性較強的平臺可以允許其按照市場原則設置平臺規則,而對于社會公共功能較強的平臺應要求其承擔公共責任。
在具體的義務內容方面,平臺中立義務對平臺提出了透明度要求、開放性要求與無歧視要求。透明度要求是指平臺應當向政府或公眾公開可能影響公共利益的規則、信息、算法,在對賬戶、公眾號或小程序進行封禁時也應當說明具體理由,而非籠統的“涉嫌違規”,以接受社會監督。開放性要求是指平臺應當對所有用戶開放,保障用戶數據安全,不得隨意拒絕用戶加入,并且應允許縱向相鄰市場的競爭對手接入平臺。無歧視要求是指平臺應當平等對待用戶和內部經營者,不得自我優待和差別待遇。在微信小程序市場中,由于沒有基于評分或使用人數的排序選項,用戶在按類別搜索小程序時,極有可能直接選擇排名靠前的應用,這就會擴大微信對用戶流量的操控能力,違背平臺中立的應然義務。總之,通過對以上三方面中立義務的設計,至少可以防止超極平臺對公共性的濫用,尤其是可以避免小程序所引起的超級平臺權力進一步擴張,進而塑造安全、可控的數字市場秩序。
(四)風險防控義務
正如公民與政府所簽訂的“社會契約”一樣,用戶也通過與平臺簽訂“數字契約”讓渡數據權利從而獲得平臺對數字生活的必要保障,這也在一定程度上形成了平臺守門人義務的基礎。在面對日新月異的數字科技和瞬息萬變的國際局勢時,平臺也理應承擔一定的公共職能,保障用戶的基本權利,在防范社會風險發生的同時促進經濟發展。首先,超級平臺應當對小程序與內部經營者的主體資格和所從事的業務進行充分審核,并應當按季度或者年度進行追蹤檢查,防止隱蔽的涉黃、涉賭、詐騙等違法行為出現;其次,平臺應當在保障用戶言論自由的基礎上審核內部傳播內容的合法性,促進網絡環境的積極健康,因為像微信、抖音等平臺早已超越了單純的社交功能,也會影響文化的生產與創造;再次,平臺應當定期排查內部數據泄露隱患,保護用戶數據安全,防止類似滴滴數據泄露事件的再次出現;最后,平臺應當預防科技創新所帶來的法律風險和倫理風險,例如生成式人工智能的開發基本上都在由超級平臺推動,這其中所隱含的數據風險、算法偏見風險、知識產權風險等就需要政府與平臺的合作治理。
綜上,為更好地防止平臺權力濫用,應當契合超級平臺的進化方式設計更具針對性的“守門人”義務,通過保障規則正義、程序正義以優化內部治理義務;通過算法審計優化算法合規義務;通過透明度、開放性與無歧視要求優化平臺中立義務;通過控制內部治理和數據循環過程中的風險優化風險防控義務。這樣才能更好地實現對平臺事前、事中、事后的全方位規制,促使其履行公共職能,將權力約束與義務負擔相融合,從而保障用戶和經營者的合法權利,維護市場和社會的法治秩序。
結 語
超級平臺對日常生活的影響是顛覆性的,在短短不過十年的時間內,移動支付取代了現金支付,線上約車取代了招手打車,“加微信”取代了“留電話”,“刷視頻”取代了“看電視”,甚至連傳統的短信幾乎都淪為了接收平臺驗證碼的工具。而超級平臺所提供的小程序服務則更是裹挾了我們的數字生活,與其說是我們使用平臺,不如說是平臺“規訓”我們。那么,在這個線下活動線上化、行為主體虛擬化、創新決策AI化的時代,如何防止作為中介的超級平臺對“私權利”的侵蝕便成為了不得不重視的難題。基于此,一方面應當通過權力制衡、數據限制和市場規制等外部手段對超級平臺權力加以約束;另一方面,也應當要求平臺優化內部治理、算法合規、平臺中立和風險防控等諸多“守門人”義務。這樣才能實現對平臺權力的系統規制,保障數字市場的基本秩序。既見未來,擁抱未來,但同時也要審視未來,畢竟未來可能由平臺推動,但卻不能放任平臺主宰。
(原文刊載于《政法論壇》2025年第1期)
《數字法治》專題由上海市法學會數字法學研究會特約供稿,專題統籌:秦前松。
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