趙光生律師（18715086645）

通過信息網絡等方式實施的強制猥褻行為有別于傳統猥褻行為。根據非接觸性特征，網絡強制猥褻行為一般表現為強制他人進行具有性意義的視頻聊天或拍攝相關視頻、照片等。2023年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第一款規定，脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規定的，以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。其明確將針對未成年人實施的網絡猥褻行為納入刑法規制范疇，對網絡空間內的猥褻行為進行了實質性擴張。然而，對于網絡強制猥褻行為的具體理解和認定等問題在理論和實踐中仍尚存爭議，亟待進一步明確。

一、網絡強制猥褻行為的主觀認定

從主觀方面來看，網絡猥褻行為與傳統猥褻行為并無實質區別，但后者所面臨的困境同樣影響著對網絡猥褻行為的認定。強制猥褻罪屬于故意犯罪，但是否要求行為人具有出于刺激或滿足性欲的意圖則在理論和實務中存在分歧。遵循傳統觀點，司法裁判文書中往往存在被告人“為追求性刺激”等類似表述。而在理論上，也有觀點認為追求性刺激目的并非實施該行為的唯一目的，不宜將其作為目的犯。客觀而言，實踐中的確存在大量不以追求性刺激為目的的侵犯他人性自主權的行為。上述爭議很大程度上是立法設計的模糊性導致的，對于本罪構成是否要求具有主觀目的的討論需要結合法條規定進行具體分析。

刑法第二百三十七條第一款規定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。無論從強制猥褻、侮辱罪的罪名上看，還是就實行行為的表述而言，都需要對猥褻行為和侮辱行為予以區分。然而，由于兩種行為都是對性自主權的侵犯，僅從客觀上顯然難以對兩種行為進行準確判斷。通過主觀上是否具有追求性刺激等目的雖然可以有效區分猥褻行為和侮辱行為，但會導致不當限縮本罪的處罰范圍。例如，以羞辱或報復為目的在公共場合強行扒光男性或兒童衣服的行為，便不構成本罪，至多成立侮辱罪而非強制侮辱罪。這不僅與平等保護公民人身權利的立法導向相悖，更存在有違罪刑均衡原則之嫌。針對前述沖突，可能的解決路徑有二：其一，從立法上擴大侮辱行為的對象，將“侮辱婦女”修改為“侮辱他人”；其二，在解釋論上否定將追求性刺激等主觀目的作為本罪的構成要件，不對猥褻行為和侮辱行為進行區分。在立法尚未修改之前，第二種觀點有助于應對當前困境，并指導司法實踐。盡管該路徑并非毫無缺陷，如可能造成選擇性罪名的虛置等，但基于罪責刑相適應原則以及維護司法公平正義的立場，仍不失為立法修改前的妥善解決方案。

二、網絡強制猥褻行為的客觀認定

1.以強制手段要求他人發送其不雅視頻、照片行為的認定

根據《解釋》第九條之規定，網絡強制猥褻行為的具體內容主要包括通過實時視頻聊天、網絡直播實施猥褻以及通過強制手段要求未成年人通過網絡發送其不雅視頻或裸照兩種方式。前者構成強制猥褻罪應無疑問。就后者而言，理論上有觀點認為，在非同一時空下強行要求未成年人拍攝以及發送不雅視頻、裸照的，均不應認定為強制猥褻。

筆者認為該主張有失妥當，理由在于，此類行為同樣符合了以支配優勢作用于被害人的特征，違背了本人的自由意志而形成對其性自主權的侵害，這種侵害并不以是否實時觀看而存在區別。在行為人要求被害人脫光衣服現場觀看和要求其脫光衣服自行錄制視頻后發送給行為人供其觀看的兩類情形中，后者具有的可傳播性對被害人性自主權的侵害程度可能更高，如果否定其構成犯罪或僅成立侮辱罪顯然難以令人接受。事實上，反對觀點也并沒有說明施加具有性意義的身體影響需要實時性的根據為何。筆者認為，傳統猥褻行為所具有的實時性只是客觀特征而非必要條件，不應將其作為判斷是否成立猥褻行為的標準。因此，在行為人通過強制手段要求被害人拍攝（一般同時要求發送）視頻、照片但并未接收到的場合，可以構成強制猥褻罪（未遂）。

此外，在被害人自愿拍攝后，因行為人脅迫而發送視頻、照片的場合，同樣存在成立強制猥褻罪的空間。強制猥褻罪的成立并不考慮強制行為實施的時間節點。例如，在傳統猥褻情形中，被害人在家中自愿做出具有性意義的舉動，此時行為人闖入并以脅迫手段強行觀看整個過程的行為同樣應當成立強制猥褻罪。其根據在于被害人的后續舉動是因強制行為的介入而能夠納入行為人的支配范疇之內。在被害人自愿拍攝視頻、照片后，行為人利用強制手段要求其發送的場合，其與上例唯一的區別在于強迫行為介入前，被害人進行的具有性意義的行為已經結束。然而，信息網絡技術具備可存儲性特征，其天然與實時性相對立，行為人事后脅迫發送的行為在實質上延伸了對他人性自主權和性羞恥心的侵犯狀態，被害人此前的舉動在事后可被視為失去了自主性。質言之，在網絡空間內，存在事后強制猥褻行為的樣態。另外，由于侵犯隱私的相關罪名難以完全涵蓋此類具有侵犯性自主權意義的行為，如果否定強制猥褻的成立，就會違背罪責刑相適應原則或造成刑法規制的漏洞。因此，上述行為可以構成強制猥褻罪。這也一定程度上說明，網絡空間內的猥褻行為不應要求具有實時性特征。

2.對“誘騙、脅迫”行為的理解與認定

強制猥褻罪在手段上要求實施暴力、脅迫或者其他方法，從而違背他人自由意志，達到不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。但《解釋》針對未成年人規定的網絡強制猥褻行為要求具備“誘騙、脅迫”手段。有觀點認為，對兒童實施網絡猥褻行為同樣具有強制手段的要求。在此，對這一規定有必要予以進一步說明。根據刑法第二百三十七條第三款的規定，猥褻兒童罪不要求行為人實施強制手段，這是考慮到兒童認識能力欠缺，基于對兒童特殊保護的合理需求而進行的特別立法。在此基礎上，針對兒童所實施的網絡猥褻行為同樣不應存在強制手段的限制，即便兒童自愿做出上述舉動，行為人同樣可以構成猥褻兒童罪，不應將兒童誤解為“誘騙、脅迫”行為所針對的對象，否則便會人為造成立法與司法解釋規定的沖突。如此也并不會造成處罰范圍的過度擴張，而可以在司法實踐中對行為人是否存在制止或傳播情節、行為持續時間、涉及人數和范圍、被害人裸露程度等因素進行綜合把握，對情節顯著輕微的行為予以出罪。

《解釋》中規定的“誘騙”手段，其強制程度明顯弱于“暴力、脅迫或其他方法”，只適用于已滿14周歲未滿18周歲的未成年人。其原因在于此類群體在辨識能力上相對于成年人仍然較弱，因而在保護程度上予以適度增強具有一定的合理性。由此，《解釋》與刑法第二百三十七條銜接，以年齡為基準構建起了“絕對強制—相對強制—無強制”的階梯化刑法規制體系，實現對不同年齡群體的差異化保護，其本質上是“最有利于未成年人”原則在刑事司法領域的具象化延伸，這應是《解釋》的題中之義。

來源《人民法院報（曠銀）》