編者按：如今大街上隨處可見中醫(yī)養(yǎng)生保健機構從事按摩。中醫(yī)養(yǎng)生保健機構可以使用中醫(yī)技術。按摩是一種中醫(yī)技術。在何種情況下，養(yǎng)生保健機構開展的按摩應當認定為診療活動？實踐中不好認定啊！按照《衛(wèi)生部 國家中醫(yī)藥管理局關于中醫(yī)推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》（國中醫(yī)藥發(fā)〔2005〕45號）的規(guī)定，“以治療疾病為目的，在疾病診斷的基礎上，按照中醫(yī)理論和診療規(guī)范等實施中醫(yī)推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，屬于醫(yī)療活動，必須在醫(yī)療機構內進行，非醫(yī)療機構不得開展”。《國家中醫(yī)藥管理局辦公室 國家衛(wèi)生和計劃生育委員會辦公廳關于打擊非法行醫(yī)專項行動中有關中醫(yī)監(jiān)督問題的批復》（國中醫(yī)藥辦法監(jiān)發(fā)〔2014〕9號）對“中醫(yī)診療活動”的概念作了規(guī)定：“中醫(yī)診療活動是以疾病診斷和治療為目的，在中醫(yī)理論指導下通過各種檢查，使用藥物、技術、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。”本文案例中，二審法官認為，龐某某出于治療被害人肩頸疼痛疾病的目的，在對被害人的癥狀進行基本診斷的基礎上，按照中醫(yī)理論和診療規(guī)范實施按摩的行為，可以解釋為診療活動；對“診療活動”做了進一步解釋，即以疾病的存在為前提的及以治病為目的的活動都可以解釋為診療活動，而不以疾病的存在為前提，及以理療或保健為目的的活動都不能解釋為診療活動。但是，如何認定行為人是“以治療疾病為目的，并在疾病診斷的基礎上”對顧客實施按摩？

一、案情

龐某某自2001年于衛(wèi)校中專畢業(yè)后，—直從事醫(yī)藥行業(yè)，先后取得藥師、執(zhí)業(yè)藥師等資質，但并未取得醫(yī)師資格證。2010年起，龐某某與其妻子共同在廣州市增城區(qū)新塘鎮(zhèn)經(jīng)營一藥店，經(jīng)營范圍為藥品（包括處方藥與非處方藥）銷售，但未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。賣藥之余，龐某某還為街坊鄰居進行針灸、按摩服務。2017年6月10日至14日間，龐某某在該藥店內先后3次為被害人吳某祥進行頸部及肩膀部針灸治療及推拿按摩，吳某祥均表示疼痛難忍，第三次做完后，吳某祥更覺得疼痛，全身無力，在藥店休息一段時間后，由其親屬扶持回了租住處。同年6月16日，被害人吳某祥在其租住處死亡，其近親屬報警，龐某某同日在藥店被抓獲歸案。

經(jīng)南方醫(yī)科大學司法鑒定中心鑒定：未檢見重要器官患有原發(fā)性器質性致死性疾病，排除吳某祥因自身疾病導致的死亡；被害人吳某祥符合因頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡。另查明，在本次就診前，被害人吳某祥曾因頸椎問題去醫(yī)院治療，診斷為頸椎骨質密度減低，部分椎體異常。吳某祥平日單獨居住，并無親友照顧。案發(fā)后，龐某某的家屬賠償被害人吳某祥的家屬17.6萬元，并取得被害人家屬的諒解。

二、裁判

廣州市增城區(qū)人民法院一審認為，龐某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而從事診療活動，造成就診人死亡，其行為已構成非法行醫(yī)罪。吳某祥在做完針灸之后即無力起身，休息之后仍然無法恢復，后由親屬扶回家中臥床休息，直至16日凌晨死亡，被害人親屬描述被害人的反應亦與通常情況下頸椎及頸髓受傷的人員情況相符；吳某祥之前的檢查單顯示其只是左肩肩周炎，此外并無明顯的損傷；鑒定意見排除被害人是自身疾病導致的死亡，而是因頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡，綜合全案證據(jù)，足以推斷被害人吳某祥在接受龐某某的診療之后頸椎、頸髓受傷，導致其肢體無力，最終因支配呼吸的肌肉麻痹而呼吸衰竭死亡的整個過程。龐某某的診療行為是導致吳某祥死亡后果的直接、關鍵原因，應對該死亡結果承擔相應的刑事責任。龐某某歸案后如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰；龐某某有悔罪表現(xiàn)，亦可酌情從輕處罰。故判決：一、被告人龐某某犯非法行醫(yī)罪，判處 有期徒刑十年 ，并處罰金人民幣一萬元；二、扣押的鋼針、棉簽、乙醇消毒液、金屬盒等物，予以沒收、銷毀。

宣判后，龐某某提起上訴。

廣州市中級人民法院二審認為， 上訴人龐某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，嚴重損害就診人身體健康，合并造成就診人死亡，其行為已構成非法行醫(yī)罪 。龐某某對被害人 采取了針灸和按摩兩種診療手段 ，鑒定意見證實被害人符合頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡，故被害人的死因與龐某某的診療行為具有對應關系。但針灸、推拿是傳統(tǒng)中醫(yī)項目，風險較低，一般不至于致人死亡，而被害人就診前頸椎即有病變，骨質密度降低，容易受到損傷，多名證人亦證實被害人生前身體狀況和精神狀況均欠佳，被害人的個人身體因素亦是導致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一；被害人平日獨居，其在就診五天后死亡，被害人家屬疏于照料，未及時送正規(guī)醫(yī)院治療也是導致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一。故被害人的死亡系多種原因共同導致，龐某某的治療并非致死的唯一原因。案發(fā)后，龐某某的家屬代為賠償被害人家屬的經(jīng)濟損失，并取得被害人家屬的諒解，可對其酌情從輕處罰。原審判決認定的主要事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，但適用法律錯誤導致量刑不當。故判決：一、維持一審判決第一項的定罪部分及第二項；二、撤銷一審刑事判決第一項的量刑部分；三、龐某某犯非法行醫(yī)罪，判處 有期徒刑三年 ，并處罰金人民幣一萬元。

三、評析

本案在審理過程中，曾出現(xiàn)數(shù)種不同意見，一種意見認為，按摩、針灸不算典型的醫(yī)療行為，不應當定性為非法行醫(yī)罪，應當判決無罪；第二種意見認為，非法行醫(yī)致人死亡起點刑是十年，明顯罪刑不相適應，應以過失致人死亡罪定罪處罰；第三種意見認為過失致人死亡罪無法涵蓋龐某某的醫(yī)療診治行為，應當以非法行醫(yī)罪定罪處罰，但原判直接認定上訴人的行為致被害人死亡而在第三檔量刑，顯然量刑過重，應當在下一檔三至十年之間量刑。

（一）針灸、按摩都屬于醫(yī)療活動

非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事診療活動，情節(jié)嚴重的行為。因此，實施行為是否屬于診療活動就是入罪的前提。而所謂的診療活動并非一個法律概念，而是醫(yī)學概念，原衛(wèi)生部曾于1994年發(fā)布《醫(yī)療機構管理條例實施細則》，對“ 診療活動 ”進行了明確的定義，最高人民法院亦通過司法解釋的形式采納了這個定義，即 通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動 。該定義依然較為籠統(tǒng)，未對何為診療活動以列舉的方式進行清晰的闡述，仍需進行二次解釋，造成司法實踐中對診療行為的不同理解。 我們可以對該定義進行適當轉換，即以疾病的存在為前提及以治病為目的的活動都可以解釋為診療活動，而不以疾病的存在為前提，及以娛樂或保健為目的的活動都不能解釋為診療活動。

在本案中，龐某某 出于治療被害人肩頸疼痛疾病的目的 ，在 對被害人的癥狀進行基本診斷的基礎上 ， 按照中醫(yī)理論和診療規(guī)范采取了針灸和按摩兩種治療手段 ，故 可以解釋為診療活動 。其中，按摩是在體表進行非侵入式的治療，針灸是侵入式的治療，這兩種方式都是傳統(tǒng)中醫(yī)的治療手段，較手術、注射、口服藥物等治療方法風險程度較低，一般不會產(chǎn)生致人傷亡的后果，但仍需要取得相應資質方可實施。而龐某某只有藥師資質，并未取得醫(yī)師資質，其所經(jīng)營的藥店也未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可，因此，龐某某對被害人實施按摩和針灸的行為應當認定為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事診療活動，是非法行醫(yī)。

當然，社會上有些非醫(yī)療機構不以治療疾病為目的，開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，對外也不使用“中醫(yī)”“醫(yī)療”“治療”及疾病名稱等醫(yī)療專門術語，這種行為是正常的保健或娛樂行為，不屬于非法行醫(yī)。

（二）非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪是想象競合關系

過失致人死亡罪是一個涵蓋面很廣的罪名，不管何種情形下的致人死亡，在排除故意和意外事件后，都只能是過失心態(tài)，都可以認定為過失致人死亡罪。非法行醫(yī)中的致人死亡在主觀上也是過失心態(tài)，只是客觀方面采取了診療活動的手段，故在形式上既符合過失致人死亡罪的犯罪構成，同時也符合非法行醫(yī)罪的犯罪構成，從概念的內涵上看，過失致人死亡罪包含非法行醫(yī)罪，兩個罪名之間是想象競合的關系，是實質的一罪。

在本案中，龐某某對被害人進行針灸和按摩診斷，鑒定意見證實被害人符合頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡，被害人的死因與龐某某的診療行為具有對應關系，故可以認定二者之間有因果關系，同時構成了非法行醫(yī)罪和過失致人死亡罪。由于非法行醫(yī)罪相對過失致人死亡罪是特殊罪名，故根據(jù)法條競合中特殊法優(yōu)于普通法的處理原則，應當以非法行醫(yī)罪定罪處罰。若適用過失致人死亡罪，明顯不能準確評價龐某某的診療行為，但直接適用與非法行醫(yī)致人死亡的條款，則至少應判處十年有期徒刑，顯然屬于罪刑不相適應。

（三）多因一果情況下不能認定“造成就診人死亡”

“多因一果”原本屬于侵權責任法的概念，是指無意思聯(lián)絡的數(shù)人分別實施侵權行為，間接結合導致同一損害結果發(fā)生。由于司法實踐的復雜性，“多因一果”的概念也逐漸引入到刑法中，只是將“無意思聯(lián)絡的數(shù)人”變成了“不同的傷害原因”，而此時的“傷害原因”既包括作為也包括不作為，既包括他人的行為也包括被害人自己的行為，甚至還包括對被害人有害的的一種狀態(tài)。在導致受害人同一損害后果的數(shù)個原因中，確定各原因對于該損害后果所發(fā)揮的作用力的大小是評價被告人行為的關鍵，即評價被告人的行為首先要判定原因力的大小。而司法實踐中，對原因力大小及比例的評判是一件很主觀的事情，需要憑借法官豐富的社會閱歷以及對社會的深刻領悟，方可作出大致準確的判斷。

在本案中，被害人就診前去醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)頸椎已有病變，骨質密度降低，容易受到損傷，多名證人亦證實被害人生前身體狀況和精神狀況均欠佳，故被害人的個人身體狀態(tài)亦是導致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一；龐某某擅自對年老被害人實施了針灸、推拿等診療行為，未考慮老年人骨質密度降低等因素，毫無疑問是導致被害人死亡的一個原因；另外，被害人平日獨居，其在第一次就診5天后死亡，被害人家屬疏于照料，未及時送正規(guī)醫(yī)院治療也是導致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一。綜上，被害人的死亡系多種原因導致，在現(xiàn)有證據(jù)下，可以認定龐某某的診療行為與被害人的死亡之間具有因果關系，但無法證明各行為或狀態(tài)的原因力大小，無法證明龐某某的行為是導致被害人死亡的直接、主要原因。因此，不能認定龐某某的行為屬于非法行醫(yī)罪第三檔量刑幅度的“造成就診人死亡”，但可以認定“嚴重損害就診人身體健康”，可在三年以上十年以下量刑，結合其家屬代為賠償被害人家屬的經(jīng)濟損失，并取得諒解，且被告人認罪態(tài)度較好，可以從輕處罰，故二審改判有期徒刑三年。

來源：廣州市中級人民法院