趙光生律師（18715086645）

近年來，受國際國內各種因素影響，海洛因、冰毒等傳統毒品的來源減少，一些不法分子轉而使用麻醉藥品和精神藥品等具有成癮性的物質作為傳統毒品的替代物，導致麻精藥品犯罪案件呈增長趨勢。在麻精藥品犯罪案件中，涉依托咪酯的犯罪問題較為突出。依托咪酯原是一種催眠性靜脈麻醉藥，常用于短時手術麻醉，因具有一定的致幻作用，近年來，被用作傳統毒品的替代物，主要手段是將依托咪酯添加或者勾兌在電子煙煙油中，打著“上頭煙”的名義販賣。由于依托咪酯大多被添加在煙油等物質中，成分混雜，能否將查獲的煙油數量認定為依托咪酯數量，辦案實踐中存在爭議。一種觀點認為，刑法第三百五十七條第二款明確規定：“毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。”因此，查獲的煙油數量就是毒品數量，不按依托咪酯的含量折算毒品數量。另一種觀點認為，毒品純度不同于毒品含量，依托咪酯被添加在煙油中，往往含量明顯較低甚至極低，如按煙油數量認定毒品數量，可能導致量刑過重，罪責刑不相適應。因此，應當對查獲的煙油進行含量鑒定，按照依托咪酯含量折算出煙油中的依托咪酯數量，認定為毒品數量。

這就牽涉到一個先決性的問題：毒品純度和毒品含量究竟有何區別？只有解決了這個問題，才能回答是否要以含量折算毒品數量的問題。以下試作若干分析。

一、毒品純度和毒品含量的概念辨析

查《現代漢語詞典》，“純度”是指“物質純凈的程度”；“含量”是指“一種物質中所包含的某種成分的數量”。按照這種作為一般用語的定義，“純度”應是指物質中某種成分所占的百分比，是一種相對比例，而“含量”是指物質中某種成分的質量或數量，是一種絕對數值。例如，用200克奶粉和300克開水攪拌成500克的牛奶，則牛奶中的奶粉“純度”為40%，而奶粉“含量”為200克。

但是，在司法實踐中，對查獲毒品所作含量鑒定的檢驗結果大多以百分比表述，例如“檢出海洛因，其含量為35%”等。可見，司法實踐中的毒品含量鑒定混同了純度和含量的用語區別，雖然字面上使用“含量”一詞，但實際表述的是“純度”的意思。毒品犯罪案件的辦案人員大可不必糾結于毒品純度和毒品含量的區別，因為“純度”和“含量”本來就是基于不同維度對同一事物的描述，實踐中毒品含量鑒定亦未嚴格區分純度和含量，所謂的毒品含量鑒定實際上就是毒品純度鑒定。

二、毒品數量一般不以純度折算

明確了司法實踐中的毒品含量鑒定實際上是毒品純度鑒定，上述的關于涉依托咪酯案件的爭議也就不難解決。刑法第三百五十七條第二款已明確規定毒品的數量不以純度折算。因此，查獲的煙油數量就是毒品數量，無須按照鑒定的依托咪酯含量（即純度）折算毒品數量。

從主客觀相一致原則來看，販賣毒品罪既要求所販賣的物品客觀上具有毒品效用，同時也要求行為人主觀上是將其當作具有毒品效用的物品進行販賣。在涉依托咪酯案件中，由于依托咪酯被添加進煙油中，煙油在整體上具有“上頭”效果（即毒品效用），買賣雙方主觀上也是追求煙油整體具有的“上頭”效果，并非單獨買賣其中的依托咪酯。將添加依托咪酯成分的煙油從整體上認定為毒品，并據以認定毒品數量，符合主客觀相一致原則。

從司法實踐的歷史沿革來看，認定毒品數量的基本思路和規則是經歷過一些變化的。按純度折算毒品數量的理念，來源于1994年最高人民法院制定的《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》，該解釋第十九條規定：“海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠25%的，應當折合成含量為25%的海洛因計算數量。”但1997年刑法修改后已經明確否定了上述理念。多年來，司法實踐均按照“不以純度折算”的思路和規則認定毒品數量，如果只針對涉依托咪酯案件另辟蹊徑，恐將造成量刑失衡，有損司法公信力。

從打擊治理成本來看，當前能夠進行毒品含量鑒定的機構不多，能夠進行依托咪酯含量鑒定的則更少，鑒定成本相當高。在涉依托咪酯違法犯罪多發的形勢下，如果要按含量折算依托咪酯數量，那就意味著每一件涉依托咪酯案件都要作含量鑒定，人為造成打擊治理成本增加，不利于提高打擊治理工作質效。

需要注意的是，2023年《昆明會議紀要》規定：“除司法解釋另有規定或者為了逃避查緝等臨時改變毒品常規形態的情形外，一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪的數量，并據此確定適用的法定刑幅度。”按照這一規定，“毒品數量不以純度折算”存在例外情形，即“司法解釋另有規定或者為了逃避查緝等臨時改變毒品常規形態”。其中“為了逃避查緝等臨時改變毒品常規形態”主要是指為了增加查驗難度、逃避查緝，對毒品進行深度藏匿或偽裝，例如將固體海洛因溶解后吸附在地毯、棉衣上運輸，到達目的地后再將海洛因分離出來，恢復常規形態。這種臨時改變毒品形態的行為在主觀方面和客觀方面均有別于上述將依托咪酯添加在煙油中的情形，故不能將查獲的物品重量直接認定為毒品數量。例如將固體海洛因溶解后吸附在地毯、棉衣上的情形，不能直接將查獲的地毯、棉衣的重量認定為毒品數量，而是要將其中所含的海洛因成分分離、提取后，再進行稱量、鑒定，進而認定毒品數量。

毒品數量不以純度折算，并不意味著毒品的純度或含量不重要。實際上，毒品的純度或含量同樣是毒品犯罪社會危害性的重要體現。如果說毒品的數量體現了毒品犯罪社會危害性的廣度，那么毒品的純度或含量則是體現了其深度。因此，在辦理毒品犯罪案件時仍需重視毒品含量鑒定，對司法解釋規定應當作含量鑒定的情形，尤其是對可能判處死刑的案件，必須不折不扣地做好相關鑒定工作。

三、毒品含量極低案件的處理

在涉依托咪酯案件中，確實存在依托咪酯含量極低的情形，正是因為如此，才會有人認為根據查獲的煙油數量認定毒品數量可能導致量刑過重、罪責刑不相適應，并提出根據依托咪酯含量折算毒品數量的觀點。還有人認為，雖然毒品數量不以純度折算，但如果煙油中依托咪酯含量確實達到了極低的程度，說明其社會危害性遠小于含量較高的情形，可考慮適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰。

但筆者認為，對于毒品含量極低的案件，在刑法和司法解釋有明確規定前，不宜適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰。理由是：第一，在寬嚴相濟刑事政策中，毒品犯罪是“從嚴”的對象，我國對毒品犯罪的從嚴懲處方針是一以貫之，從未動搖過的。對于沒有法定減輕情節的毒品犯罪，僅因毒品含量極低就在法定刑以下判處刑罰，與從嚴懲處的政策方針不符，且缺乏充足的理論依據。第二，刑法第三百五十七條第二款明確規定毒品的數量不以純度折算，“這樣規定體現從嚴打擊毒品犯罪的一貫宗旨。”在立法導向如此明確、毫無爭議的情況下，轉而尋求在法定刑以下判處刑罰，有規避法律之嫌，亦有違罪刑法定原則。第三，關于毒品含量高低與刑罰輕重之間的關系，目前僅有《常見犯罪量刑指導意見》規定：“毒品含量明顯偏低的，可以減少基準刑的30%以下。”但這是關于法定刑幅度內量刑的規定。對于毒品含量低到何種程度才可以在法定刑以下判處刑罰，以及具體如何掌握在法定刑以下判處刑罰的標準，沒有相關規定可以作為依據。所以，就算要適用刑法第六十三條第二款對毒品含量極低的案件在法定刑以下判處刑罰，實踐中也會因為缺乏明確標準而難以操作。

對于毒品含量極低的案件，應當按照2023年《昆明會議紀要》“涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的，量刑時可酌情考慮”的規定處理，即在法定刑幅度內酌情從輕處罰，不宜在法定刑以下判處刑罰。當然，這也不是絕對的。如果毒品含量極低的案件同時具有其他較為突出的從寬情節，如毒品剛剛達到“數量大”標準、行為人身體殘疾、因生活所迫而犯罪、受人引誘或教唆而犯罪等等，結合這些情節，綜合考慮全案情況，也可以適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰。只是不能因為毒品含量極低就在法定刑以下判處刑罰罷了。

來源《人民法院報（賴正直 王敏）》

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