作者：周軍律師.

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建設工程施工合同中，有時候會有以把房子抵給抵押權、建設工程價款優先權人的情形。

那么，抵押或工程優先受償權人接受以房抵債后，能否排除執行？

《最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官會議紀要》中明確：

不論是抵押還是建設工程優先受償權人，接受以物抵債都不能請求排除執行，只能以優先權人身份參與分配并優先受償。

法官會議認為，

（一）優先受償權人能否請求排除執行

執行異議之訴只解決標的物應否執行的問題，并不解決標的物變價款如何分配的問題。只有以取得所有權為目的的權利，如無過錯買受人、消費者購房人享有的權利才具有排除執行的效力。就優先受償權來說，即便以物抵債權利人的原權利具有優先受償性，其也只能在執行程序中主張優先受償，不能在執行異議之訴中要求排除執行。

其需要看到，實務中建設工程往往由多個承包人分包或存在多個實際施工人。若被執行人僅與部分施工方達成以物抵債協議，如該施工方在執行異議之訴中要求排除對整個建筑的執行，通常可能有損其他債權人的利益。

（二）優先受償權人能否以其是以物抵債權利人為由請求排除執行

優先受償權人能否轉而依據《執行異議和復議規定》第二十八條或第二十九條的規定請求排除執行，涉及以物抵債性質上究竟是新債清償還是債務更新問題。如果是新債清償，在舊債并未消滅的情況下，以物抵債權利人能否取得房屋所有權具有或然性，不能確定以物抵債就是買賣合同，因而以物抵債權利人不能請求排除執行。

在債務更新場合，舊債已經消滅，權利人只能基于新債主張權利，不能基于原債主張優先性權利，不能排除執行。不論何種情形，優先權人都不能請求排除執行，總之，只能以優先權人身份參與分配并優先受償。

（三）關于以在建工程抵債

當事人因合法建造行為原始取得房屋所有權，在工程發包給他人施工場合，從事合法建造行為的固然是承包人，但基于建設工程施工合同的約定，工程竣工后享有房屋所有權的是發包人。在工程開始施工后竣工驗收前，發包人尚未取得房屋所有權。而且依據《建筑法》第六十一條第二款有關“建設工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”的規定，發包人也不能實際使用未竣工的在建工程，發包人原則上不得以在建工程抵償債務。

從承包人的角度看，其主要權利是取得工程款。承包人的主要職責是通過合法建造行為使發包人取得房屋所有權，將在建工程折價用以抵償其工程款債權從根本上與建設工程施工合同的性質相悖，故承包人原則上也不得請求用在建工程抵償工程款，除非工程已基本完工且發包人已經實際使用。

周軍律師提醒，盡管法律明確規定未經驗收或者驗收不合格的建設工程不得交付使用，但基于各種原因發包方在未竣工驗收情況下擅自使用甚至強行使用的，可以視為對建筑質量的認可，建設工程可以用以抵償工程款。在建設工程爛尾而承包人請求解除合同的情況下，也可以在建工程抵債。

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