肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無罪、輕罪、改判等效果）

導語：張某是某一民營企業D公司的股東，全面負責公司產品銷售管理這一塊。2015年3月，D公司因其資金鏈斷裂導致部分民間借貸（高利貸）無法償還，部分債權人報案遂引發了此案。涉案金額為三千多萬，檢察院是以借貸型詐騙起訴到當地法院的。肖律師是在法院一審階段介入此案為張某辯護的，我們在辦理此案主要的辯護方法是事實辯護、證據辯護與法律定性辯護。

一、“拆東補西”“借新還舊”不一定構成詐騙犯罪

“拆東補西”“借新還舊”的行為人是否構成詐騙犯罪，肖律師認為需要具體問題具體分析。

首先，要看行為人是否采取欺騙行為（即是否虛構關鍵事實或隱瞞關鍵真相），是否符合“行為人實施了詐騙行為（虛構事實或隱瞞真相）——“被害人”由于詐騙行為而陷入錯誤認識——“被害人”基于錯誤認識而“自愿”交付財物”的詐騙犯罪構成。如果行為人沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，即便借款用于拆東墻補西墻”“借新債還舊債”或者改變借款用途，那也是行為人借款后的自主處分，是屬于借款民事糾紛，不構成詐騙，可通過協商、調解、民事訴訟等途徑解決。

其次，要看借款用途。如果行為人在借款時實施了欺騙行為（隱瞞暫時生產經營困難），借款后用于生產經營，沒用于拆東墻補西墻”“借新債還舊債”，沒用于揮霍、攜款潛逃，更沒用于違法犯罪活動的，行為人意圖通過生產經營歸還借款的，最終因客觀原因導致經營虧損、無法歸還的，因主觀上不具備非法占有之目的，故不能以詐騙犯罪論處。

再次，要看有無可期待的還款資金來源。如果行為人在借錢時有可期待的還款能力和資金來源，且在因客觀原因（貸款條件發生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等）導致無法歸還后，行為人還想法設法地去籌集資金還款，這就充分證明了行為人有履約的誠意和行為，證明行為人在主觀上沒有詐騙他人錢財的故意，不具有非法占有之目的。自然也不構成詐騙犯罪。

最后，由于構成詐騙是一個符合詐騙罪主、客觀構成要件的綜合審查的過程。因此，需綜合考慮上述因素，不能以偏概全地對上述因素進行取舍來認定犯罪。

二、關于本案“拆東墻補西墻”的法律定性問題

根據前面的判斷標準，雖然張某的行為屬于“拆東墻補西墻”“借新債還舊債”的借款行為，但本案控方的證據不足以證明被告人張某在借款時存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。

首先，證實被告人沒有虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為的證據有：

（1）由于控方書證（辯方舉證）已經證實了D公司在被指控期間有履行能力、經營狀況良好，擁有近8000萬的債權尚未收回（這個是真實存在的，案卷里面有相關書證可以佐證）。所以被告人在借款時并沒有對此事實進行虛構，而是如實陳述。而且在借款時，都已經給出借人支付了高額利息。

（2）債權人也對其公司情況進行了相應的調查、核實，覺得其公司有履行能力、有可期待的還款資金來源之后才決定借款給被告人公司。因此，債權人并沒有被騙，是基于真實意思表示與高額利息而出借款項的，并沒有產生任何錯誤認識。

（3）雙方還簽訂了借款合同、補充協議、保證擔保合同等來保障債權的履行。對于“被害人”G某，根據《起訴書》的內容，而且大部分、60%以上的欠款已經歸還。并且客觀書證2014年11月2號雙方簽訂的《擔保書》將收藏人H某的字畫（名人字畫）做抵押；對于“被害人”Y某，根據《起訴書》的內容，證實大部分借款已歸還；對于“被害人”J某，除了雙方簽訂了《房地產買賣合同》《補充協議》外，還有附件《擔保書》《返租抵債協議》，約定到期未還，可以免費收租二十年，而且J某現在正在行使一年幾百萬收入的收租權。

由此可見，只要擔保或保證屬實的話就不能以詐騙論處。另外，對于《起訴書》列舉的所欠“被害人”債務中，百分之六十的債務已經得到清償。

其次，最終不能履行、不能歸還欠款是因為無法控制的客觀原因導致的。

D公司出現經營困難是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期間，因為此時公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全。公司出現經營困難、導致不能歸還欠款的主要原因在于：一是銀行改變貸款條件（需要提供物業抵押，以前是信用貸款）、收緊貸款；二是被告人因涉嫌犯罪被處于刑事追訴中（要是不被追訴的話，現在還可以尋求客戶投資合作來歸還借款、讓公司發展）。

由此可見，本案是由于商業風險（銀行收緊放貸、高利貸的高風險、高收益）、不可抗力（涉嫌犯罪被刑事拘留）等客觀因素而引發的，換言之，本案是民事糾紛，不是刑事案件。

最后，在庭審中，公訴人提到被告人張某在沒有履行能力的情況下，想通過“借雞生蛋”來騙取錢財。公訴人還進一步指出“有履行能力還會去借錢嗎？”

辯護人認為，在實踐中，行為人或企業在經營困難或虧損的情況下借入資金，試圖改善經營狀況，獲取更多的利潤，進而扭虧為盈，是多數經營者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒有社會危害性。何況本案D公司尚有8000多萬的對外債權尚未收回，具有可期待的履行能力。

但如果經營者在經營虧損的情況下借入資金并攜款逃匿或將款項隱匿、揮霍，則可以認定具有非法占有目的。這種情形認定為具有非法占有目的，是因為行為人攜款逃匿或將款項隱匿、揮霍，而不是因為其在經營虧損的情況下借入資金。

關于“借雞生蛋”，辯護人認為，即便行為人存在若干欺騙行為（借款理由）其行為本質是民事欺詐糾紛而非刑事詐騙犯罪，其行為特征是因為行為人自身缺乏資金等，而采取欺詐手段將對方資金、貨物等騙取，但其將騙取的資金等財物確實用來真正的生產經營，創造利潤、創造履行合同的條件，其目的是臨時占用進行資金周轉，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，這也是司法實踐中將這種行為認定為民事欺詐，而不作為詐騙犯罪的原因。

如果按照公訴人的邏輯，公司企業遭遇資金周轉困難，只能坐以待斃、不能借款求生？一旦借款還不上，再加上行為人只要存在一點欺騙行為，就構成詐騙罪？那么客觀存在的商業風險、不可抗力等介入因素如何解釋？民事欺詐與刑事詐騙如何區分？

根據刑法的謙抑性，刑法是最后一道防線，是“后衛”，而不是“前鋒”，凡是通過民事法律、行政法律能有效規制的話，就不能通過刑法來解決。尤其不能通過刑事手段插手經濟糾紛來解決，否則“戰戰兢兢，動輒得咎”，從事社會經濟活動的人將處于刑罰無處不在的恐懼中。