作者簡介：袁勇，南京師范大學法學院教授，中國法治現代化研究院研究員。文章來源：《江蘇行政學院學報》2024年第6期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

備案審查全覆蓋的前提，首先是識別出所有規范性文件。但規范性文件是一個涵義模糊的概念。當前通用的規范性文件識別基準——國家機關依照法定職權與程序公開制發，針對不特定相對人，涉及權利義務，能夠反復適用，具有普遍約束力——存在包涵過度、定位偏頗、顛倒因果、以偏概全等嚴重不足。根據規范性文件的來源與內容可證成，規范性文件必不可少的概念要件是制發權能、制發程式、文件內容與制發意圖。規范性文件在這四個方面呈現的特性是制發主體公權性、制發程式初成性、文件規定普適性、制發意圖處分性。只要具備這四重特性的文件就是規范性文件。它們可用作識別規范性文件的單個必要、聯合充分的實用基準。

引言

中共中央在三份“若干重大問題的決定”中指出“健全法規、規章、規范性文件備案審查制度?！薄鞍阉幸幏缎晕募{入備案審查范圍。”“依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件?！敝泄仓醒搿斗ㄖ沃袊ㄔO規劃（2020——2025年）》也要求：“實現有件必備……明確審查范圍、標準和糾正措施?！备鶕傲幸笈c《關于完善和加強備案審查制度的決定》等相關規定，如果要做到備案審查全覆蓋，就必須證成一套健全的規范性文件識別基準。

“規范性文件”是一個看似明確易定，實則內涵模糊的概念。國家機關等公共治理組織制發的公文，并不全是規范性文件。同規范性文件難以區分的公文，包括涉及不特定相對人權益的內部公文（如會議紀要），表面上普遍適用但僅針對特定相對人的公文，弱規范性但對外影響大的政策性公文，以及處理歷史遺留事件但涉及人數眾多的公文，采用含有“應當”等詞語的規范性語句發布的政策性、指導性、建議性公文，等等。下文將表明，現有規范性文件概念存在涵義模糊、特征錯亂等不足，仍難用于識別所有公文是不是規范性文件。

一、現有規范性文件識別基準

“ 規范性文件 ”是出自前蘇聯的舶來品。它一直都是概稱國家機關普適性公文的模糊概 念 。 比如， 2006年頒布的《監督法》第五章標題是“規范性文件的備案審查” ； 其中規定的規范性文件包括法規、規章，地方人大及其常委會作出的決議、決定，地方政府發布的決定、命令，以及最高人民法院、最高人民檢察院（ 簡稱 “兩高”）的司法解釋。根據《立法法》《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》規定的主體、程序以及專用名稱、文號，就能直截了當地識別立法類規范性文件 —— 法律、行政法規、地方性法規、規章，以及 “兩高”司法解釋。

但在實務中，國家機關制發的立法外規范性文件并無統一文號、名稱?！饵h政機關公文處理工作條例》（2012）列出的主要公文種類是：決定、命令（令）、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復、議案、函、紀要。其中多類公文都能用于發布立法外規范性文件。因而，既不能根據文件標題中有無“決議”“決定”“命令”認定規范性文件，也不能僅憑“令”“法釋”等文號認定規范性文件。

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第3條規定，行政機關發布的具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機關針對不特定對象發布的能反復適用的公文?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第2條第2款做出了同樣規定。從中可析出行政規范性文件的識別基準：一是制定主體即行政機關；二是針對不特定對象；三是具有普遍約束力；四是能夠反復適用。

《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）第一段指出：“行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統稱行政機關）依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文?！边@個定義補強了一個識別基準——行政主體依照法定權限、程序制定并公開發布；新增了一個識別基準——涉及公民、法人和其他組織（即相對人）權利義務。

從前三份權威較大文件給出的定義中，可以得出五個識別規范性文件的基準：國家機關依照法定職權與程序公開制發；針對不特定相對人；涉及相對人權利義務；能夠反復適用；具有普遍約束力?！兑幏缎晕募浒笇彶槔碚撆c實務》主張從四個方面認定規范性文件：其一，應當是公開發布的文件；其二，不能根據文件標題中有無“決議”“決定”“命令”認定，應當根據文件內容認定；其三，文件內容必須涉及個人、組織的權利與義務；其四，具有普遍約束力。前五個基準顯然包含這四個方面。

當前，前五個基準被當成了可識別所有規范性文件的主流基準。例如，現行的省級“規范性文件備案審查條例”或“行政規范性文件管理辦法”大同小異地規定：規范性文件是指，本行政區域內國家機關依照法定權限和程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織的權利與義務，具有普遍約束力，在一定時期內反復適用的文件。

二、現有識別基準的不足之處

然而，前五個規范性文件識別基準，有的包 涵過度，有的定位偏頗，有的顛倒因果，有的以偏概全，而且全都存在模糊之處。

（一）依照法定職權與程序制定并非識別基準

規范性文件不可能不出自既定制發行為。但國家機關依照法定職權與程序制定并公開發布規范性文件，屬于合法性判斷要件，不是在備案對象確認階段識別規范性文件是否存在的基準。前列基準包涵過度。規范性文件應當先成立，然后才有合法與否的問題，因此不能將合法要件納入規范性文件的定義之中。規范性文件識別基準不同于規范性文件合法性判斷基準。前者僅要求既定主體初看上去具有制發規范性文件的身份或權能，僅要求初看上去依照必要的規范性文件制發程序與方式（以下簡稱：程式）制發了文件；后者預設規范性文件已經成立，但在某些方面可能存在不合法之處。

規范性文件只有初顯成立，才有可能將之識別出來。但那些享有立法外規范性文件制發權能的機關，在制發某個文件的同一活動中，通常還制發規范性文件以外的公文。因此，如果要判斷它們制發的文件是不是規范性文件，就不得不再運用其他識別基準，予以綜合判斷。

（二）相對人不特定并非規范性文件獨有

規范性文件是針對不特定個人、組織的文件。不過，有些公文的相對人雖然不特定，但依據特定情境中的一般特征即可確定其范圍。德國等地的學者稱之為“一般處分”。比如《某區2014年小學入學工作實施辦法》，僅在當年適用一次，但針對不特定相對人。這類行政機關公文也被稱為“一般行政決定”。此外，某些國家機關公文還可能名義上針對不特定相對人，但實際上“定向”處分特定相對人法律地位。

綜上，即使確認某文件的相對人不特定，也不能充分斷定它就是規范性文件，它還有可能是“一般決定”。

（三）涉及相對人權利義務基準模糊不全

“權利”“義務”等基本法律概念，實指的是權利義務、權力責任等“法律地位”。它們有兩組八類：權利組包括請求權——義務、無權利——自由權（特權），權力組包括權力——責任、無權力——無責任（豁免）；前四對之間是相關關系，前八類中的請求權與無權利、義務與自由權、權力與無權力、責任與無責任之間是相反關系。在前兩組法律地位中，權力組地位是二階地位，即針對或改變權利組地位（一階地位）的地位。

根據以上原理，國家機關對外公開發布的規范性文件，不僅涉及相對人權利義務等一階地位，還會涉及相對人權力責任等二階地位；授予國家機關權力，就是授予它們通過制發規范設定不特定相對人義務與責任的能力，就將涉及相對人權利義務。根據法律地位之間的針對關系與相關關系，減少或限縮國家機關責任或職責的規范性文件，必將減少或限縮相對人請求它們作為或不作為的請求權等地位。

無論直接設立、改變、廢止、細化（以下概稱：處分）相對人權利義務的規范性文件，還是直接處分國家機關權力責任的規范性文件，都必將處分相對人法律地位。所以，僅僅模糊不清地規定規范性文件是“涉及”相對人權利義務的文件，并未厘清規范性文件內的權力責任規范可能產生的影響?？傊?，涉及相對人權利義務基準，僅是片面、模糊基準。

（四）能夠反復適用并不是必要識別基準

規范性文件本身不可能被反復適用，只有其中的條文或語句所表達的各類規范，才有可能被反復適用。從法律適用角度看，規范的一般結構是：如果適用條件T，那么該當規范效果R。由此可知，只要其相對人不特定，其適用條件是開放詞句表征的抽象事態，并且其規范效果也是開放詞句表征的抽象事態，那就決定該規范能夠反復適用。

鑒于“規范性文件”應當自公布之日起30內報送備案，被報備的“文件”通常尚未得到適用，還未呈現出“反復適用性”。備案人員通常還觀察不到相關文件能否被反復適用。他們沒有必要把“反復適用”當作識別標準。

（五）普遍約束力是沒有必要的含混基準

通說認為，規范性文件是具有普遍約束力的文件。但“普遍性”與“約束力”皆不足以用作規范性文件識別基準。一方面，“普遍約束力”中的“普遍”同前段所論的“能夠反復適用”一樣，也是文件所規定抽象事態衍生的隨附現象。另一方面，立法類規范性文件的內定規范作為法律規范，通常都能產生法律上的效力或約束力。然而，那些既無立法權也無立法解釋權的主體所制發的規范性文件，其內定規范顯然不是法律規范。它們本身并不能產生法律效力。不過，因其制發機關（如高級人民法院）的實有權威等因素，它們都能影響相對人的行為，都能產生實際約束力；但立法外規范性文件的普遍約束力，顯然不同于立法類規范性文件所產生的法律效力，也不同于它們內定規范所產生的法律約束力。

約束力是既定權威制發的規范對行為者產生的作用，即它在實踐中被相對人當成了一階行為理由、排他性行為理由。但立法外規范性文件的實際約束力，并不全都是法律效力。一方面，某些文件（如某些地方人民法院制發的規范性文件）明顯不可能產生法律效力，但對相關人員能產生實際約束力，屬于備案審查范圍。另一方面，某些法律（如某些適用模式模糊的“促進法”）規定，不一定都能成為相對人的排他性行為理由（即產生實際約束力），但它們顯然是規范性文件。比較可知，規范性文件必不可少的概念要件，并不包括它們在實踐情境中可能產生的約束力。

備案人員通常只能預判某文件有無可能產生普遍約束力。只有那些用于推測或預判某文件能否產生普遍約束力的基準，才是識別規范性文件的內在必要基準。總之，不能反果為因、顛倒先后地把“普遍約束力”當成識別規范性文件的基準。

三、規范性文件的四重識別基準

根據前五類基準，并不能全面、準確地識別 規范性文件 。 法治環境中的規范性文件 ， 僅是公共治理組織援用法定權能，依照既定程式，通過規定普適規范，處分不特定相對人法律地位的公文。前述規范性文件的來源與內容包含了能夠識別規范性文件的四重識別基準。

（一）制發主體公權性識別基準

規范性文件不是自然形成的物理事實，而是人為制成的社會結果。規范性文件制發行為是既定主體通過意思表示處分規范或地位的制度行為。其外顯要件是身份、權能（competence，或稱為資格）。一方面，制發主體必須初步具備公共治理組織身份。另一方面，制發權能必須初看上去出自相關公法授予。行政法規、地方性法規、規章以及司法解釋的制發主體身份，均有相應法律或法律性決定授予；地方各級國家權力機關與各級政府制發決議、決定或命令的身份，均有地方組織法等法律規定；等等。

（二）制發程式初成性識別基準

當前還沒有統一制定程序和文號用于標識立法外規范性文件。僅在上海、江蘇等省市的“規范性文件監督管理辦法”中，規定有若干規范性文件制定程式規則。根據此類規則，可以在一定程度上能夠識別公文是不是規范性文件。

國務院在將來有可能制定一部“行政規范性文件制定程序條例”。根據其中規定的程式，就能像識別行政法規、規章那樣識別規范性文件。但需注意，公共治理組織在未嚴格遵循規范性文件制定程序的情況下，采用“通知”或“通告”等名稱制發的公文，既可能是規范性文件，也可能是其他公文。

（三）內定規范普適性識別基準

如果某公文不包含任何普適性規范，它就不可能是規范性文件。下面闡明三個命題來證成識別規范性文件必需的“文件規定普適性基準”。

一是規范性文件的基本成分是規范。國家機關等公共治理組織制發規范性文件的目的，是設定相對人行為能力（或權力），調控相對人行為模式，從而構成與調控社會秩序。在構成法律的各要素中，只有規范能夠發揮指引、評價人們行為的功能。制發主體運用同一權能，經過同一程序，采用規范性語句，可以經由同一制發行為成批地發布規范。設定用“Ｄ”表示規范性文件，用“Ｖ”表示它們的初顯效力，用“Ｏｓ”表示語義觀規范（Ｏ表示道義模態，ｓ表示事態），規范性文件可表示成：Ｄ＝Ｖ（Ｏｓ１+Ｏｓ２+Ｏｓ３＋……＋Ｏｓｎ）；由于同一規范性文件內的若干規范初顯效力，皆來源于同一制發行為，所以規范性文件還可表示成：Ｄ＝（Ｖ（Ｏｓ１）＋Ｖ（Ｏｓ２）＋Ｖ（Ｏｓ３）＋……＋Ｖ（Ｏｓｎ））?？傊幏缎晕募幕境煞质乔覂H是各式各樣的規范。

二是各類規范的一般結構是相對人Ａ在條件Ｃ下該當Φ。根據規范與行為的邏輯關系，那些創制秩序的規范是構成性規范，其一般結構是：“Ｘ在條件Ｃ下算作Ｙ。”那些調整人們該當如何行為的規范是調整性規范，其一般結構是：“如果ｑ，那么該當（ought to）ｐ?！被蛘呤牵骸叭绻?，那么該當Ｒ?！睒嫵尚砸幏杜c調整性規范是規范體系的基本成分。構成性規范的一般結構是：相對人A在條件C下該當把X當成Y；調整性規范的一般結構是：相對人A在條件C下該當p。如果用“Φ”表示規范主題或規范結果（即相對人A在條件C下該當承認什么，該當怎樣去做或做成什么），那么“該當把X當成Y”也可簡化成“該當Φ”。綜上，兩者的一般結構都是：相對人A在條件C下該當Φ。前兩類規范在概念上包涵其他所有規范。故規范性文件可能規定的所有規范的一般結構最終皆可化約成：相對人A在條件C下該當Φ。

三是普適規范的構成要件是相對人、適用條件與規范效果皆是開放的抽象事態。根據前段所厘定的規范一般結構，如果其中的相對人A是類屬概念或開放詞類表征的不特定相對人，其中的適用條件C、規范結果Φ也是開放詞句表征的開放性抽象事態，“相對人A在條件C下該當Φ”的語句就規定了一條普適規范。據此，只要某文件內含語句滿足下列四個條件就能規定普適規范：其一，文件內有一個以上的句子能表示相對人A在條件C下該當Φ的意義；其二，A是開放詞類指稱的不特定相對人；其三，C是開放詞句表征的開放性抽象事態；其四，Φ是開放語句限定的可能世界內的開放性抽象事態。某公文只有規定一條以上的普適規范，該公文才能成為規范性文件。

（四）制發意圖處分性識別基準

根據前三重基準，在通常情況下就能識別某文件是不是規范性文件，但不能總是充分地識別任一給定文件是不是規范性文件。這是因為，一方面，目前尚無立法統一規定，足以據之識別規范性文件的制發程式。另一方面，即使制成了足以識別它們的制發程式，制發主體為了在事中免受制發程式限制，在事后免遭備案審查機關監督，有可能在名義上聲稱自己制發的文件并非規范性文件，但實際上制發的卻是規范性文件。為了實現備案審查全覆蓋，可以采用意圖、語義與將來實效相結合的辨別方法。

其一，制發主體援用規范性文件制發權能，明確依照規范性文件制發程式制發普適規范，并且有意利用它們處分不特定相對人法律地位的文件，肯定是規范性文件。

其二，某些制發主體意圖處分相對人法律地位，明確依照規范性文件制發程序制成的文件，其內述條文所設定的規范適用條件與規范效果，如果高度開放模糊，不能指引與評價相對人行為也不能處分相對人法律地位，那么這類文件在嚴格意義上，其實是政策性文件，不是規范性文件。

其三，還有一類制發主體不依照既定程序制發，并且聲稱無意處分相對人法律地位的文件。在實務中可能出現兩種情況：一種是制發主體的確沒有用之創立、改變或廢止相對人法律地位，但其真正意圖是細化相對人法律地位，用之拘束相對人行為。這類文件其實就是解釋類規范性文件。另一種是制發主體的真正意圖是規避立法程序限制，用之變相創立、改變或廢止相對人法律地位；這類文件其實是非法制定的立法類規范性文件。前兩類文件全都屬于偽裝的“非規范性文件”。相應備案審查機關應當揭穿其偽裝，將其納入備案范圍，予以審查處理。

其四，某些國家機關有可能出于便利等考慮，既不聲稱援用立法權能也不依照立法程序制發公文，而是恣意通過非立法程序發布公文,并用之直接創設、改變或廢止相對人權利義務,直接增減有關機關權力責。這類文件是具有法規性質或立法性質的文件，當然屬于備案審查范圍。

結語

規范性文件是一個涵義模糊的概念。當前較為精細的規范性文件識別基準，一是國家機關依照法定職權與程序公開制發，二是針對不特定相對人，三是涉及相對人權利義務，四是能夠反復適用，五是具有普遍約束力。它們在一定程度上有助于識別規范性文件，但囿于概括表象、總結經驗的層面。它們有的包涵過度，有的定位偏頗，有的顛倒因果，有的以偏概全，實際上并不足以識別復雜多樣的規范性文件。

根據規范性文件制發行為是制度行為，規范性文件是既定制度行為內在固有結果的原理，可以把規范性文件構成要件解析成制發權能、制發程式、文件內容與制發意圖。只要是公共治理組織援用規范性文件制發權能，依照規范性文件制發程式，通過制定普適規范，而意圖處分不特定相對人法律地位的文件，就必定是規范性文件?；谇拔恼撟C可主張，根據規范性文件內在固有的制發主體公權性、制發程式初成性、文件規定普適性、制發意圖處分性，可以更加全面、準確地識別規范性文件。