近日，筆者在日常檢查中發現，某醫院對送檢的梅毒螺旋體特異抗體測定使用的檢驗方法實際為凝集法，但在醫保系統的上傳信息為發光法，并按發光法收費（兩種項目費用差距達十倍），造成醫保基金損失715元。在案件辦理過程中該醫院積極主動配合改正，第一時間退回基金損失金額。對該案，執法部門提出按照《醫療保障基金使用監督管理條例》第三十八條第四項規定的“串換診療項目”做出退回醫療保障基金損失715元，處造成基金損失金額1.3倍罰款929.5元的處理意見。

而筆者作為醫保法制審核人員，在執法部門將《行政處罰事先告知書》送法制審核后，認為本案符合“首違不罰”的構成要件，可依照《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第一款“初次違法且危害后果輕微并及時改正”的規定，結合優化營商環境考量，建議對該醫院作出不予行政處罰決定。在對本案具體事實與《行政處罰法》“首違不罰”各構成要件結合研究后，執法部門對法制審核意見予以采納，作出不予行政處罰決定。

上述案例是法制審核部門對執法部門在醫保行政執法中對《行政處罰法》第三十三條第一款關于“首違不罰”規定理解適用的推動引導。因對“危害后果”的評價標準缺乏操作規則、“及時改正”的認定標準不明確、法律規范內部沖突等問題，使得執法部門對“首違不罰”規定的適用存在顧慮。

筆者擬結合自身實際工作經驗，通過分析該規定的條款構建基礎，對醫保行政執法中“首違不罰”規定的理解適用做一些思考。

“首違不罰”的構成要件分析

“首違不罰”制度的具體適用有如下問題：一是“首違”，即“初次違法”如何界定？二是“危害后果輕微”如何評價？三是“及時改正”的要求是什么？

首先，此處的“初次”不一定是客觀事實上的“首次”，而是法律事實上的首次。這里有兩個問題：一是我們無法從法律規定中找到究竟是多長時間范圍內的違法行為才能夠認定為“初次”？二是應按照每個具體的違法行為去判定本次違法行為是否屬于“初次”，還是要結合該當事人的所有違法行為綜合判定是否“初次”？比如本次違法行為是“分解住院”，而半年前發現有“串換藥品”的違法行為，可否認定本次的“分解住院”行為是初次違法？

就以上問題，2021年《行政處罰法》正式施行后，司法部有關負責人曾作出回應，初次違法主要是指當事人在一定時間范圍內，在同一領域、同一空間內第一次有某種違法行為。部門和地方在貫徹實施行政處罰法時，應根據一定時間、空間和領域等實際情況，合理確定“首違”標準。筆者結合該指導意見對醫保執法中“初次”的認定問題談談個人理解。

關于認定初次違法的時間跨度的問題。在貫徹實施《行政處罰法》第三十三條時，各地各部門的標準也不盡相同，以稅務部門為例，《華北區域稅務行政處罰裁量基準》規定華北區域和京津冀地區在“首違不罰”的規定為“一年內”；《中南區域稅務行政處罰裁量基準》也采用了類似的表述，但將“一年內首次”替換為“一個自然年度內首次”；《西南區域稅務行政處罰裁量基準》中規定的西南區域在“首違不罰”的規定上則更為嚴格，要求為“五年內首次”。實際工作中大多數部門是以兩年為限，理由是《行政處罰法》第三十六條規定“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。”

因此，筆者認為醫保執法部門亦可以此為周期，可通過詢問當事人，并查詢國家企業信用信息公示系統、行政執法公示平臺及日常監管信息，作出行政處罰的和不予處罰的均應統計，未發現當事人有同一類型違法行為的，可認定為“初次”。

關于對違法行為的維度如何確定的問題。按照司法部有關負責人的解讀，初次違法是指當事人第一次實施“某種”違法行為。在醫保執法中的“某種”如何確認？比如，在2022年9月某地醫保執法部門發現某醫院存在違反《醫療保障基金使用監督管理條例》第三十八條第（二）項“違反診療規范過度診療”的違法行為，當時已適用“首違不罰”規定作出不予處罰處理。在2022年10月，執法部門又發現該醫院有《醫療保障基金使用監督管理條例》第三十八條第（二）項“違反診療規范過度檢查”的違法行為。筆者認為，第二次的過度檢查行為與第一次的過度診療行為都屬于“違反診療規范”，應認為是同一種違法行為，因此對2022年10月發現的違法行為不應再適用“首違不罰”規定。但如果在2022年10月，執法部門發現該醫院有《醫療保障基金使用監督管理條例》第三十八條第（三）項“重復收費”的違法行為，筆者認為，此時第二次發現的“重復收費”行為就可再次適用“首違不罰”的規定處理，因為第二次的“重復收費”與第一次的“過度診療”不是同一種違法行為。

其次，針對“危害后果輕微”由“危害后果”和“輕微”兩個概念組成。“危害后果輕微”的認定首先需要明確何為“危害后果”。行政處罰法理上“危害后果”最直觀地反映違法行為對社會的危害性大小，應限于當事人實施的有損法律保護的利益所造成的后果。“輕微”與“嚴重”則是表明了行政法律秩序對違法行為給社會公共利益或公民合法利益所造成的損害的容忍程度。因此，筆者認為，應當結合違法次數、違法所得多少、主觀惡意大小、消除危害后果的主動性等因素綜合判斷是否屬于“危害后果輕微”。另外，“危害后果輕微”的舉證責任應由執法部門承擔。執法人員應當依法對當事人的基本情況、違法事實、危害后果、違法情節等情況進行全面、客觀、及時、公正的調查，對違法行為的“危害后果”情節進行全面取證，不僅要查明違法事實，也應查明改正情節等。

最后，筆者認為，“及時改正”是指當事人對其實施的違法行為及時采取糾正措施予以改正，對被損害的公共利益或破壞的社會秩序恢復到違法行為發生前的狀態。要求當事人對自身的違法行為有正確認識，主動停止、糾正違法行為，消除違法行為后果，恢復原狀或者采取整改措施使其行為符合法定要求，恢復行政管理秩序。在實際執法工作中可以理解為在執法部門發現前主動改正、發現違法行為線索后立案前主動改正、立案后調查過程中主動改正和責令限期改正的期限內主動改正的情形。能當場改正而改正的，應當認定為“及時”；不能當場改正的，在責令改正的合理期限內改正的，也應視為“及時”。

只有先厘清以上“首違不罰”三要件，方可更好理解立法精神并推進該規定在執法實踐中落地。

“首違不罰”在醫保執法中存在的問題和實施建議

《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》中明確指出：各地區、各部門要全面落實“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規定，根據實際制定發布多個領域的包容免罰清單；對當事人違法行為依法免予行政處罰的，采取簽訂承諾書等方式教育、引導、督促其自覺守法。這也為醫保執法部門落實“首違不罰”提供了指導要求。目前，各地大多通過制定《包容審慎監管事項清單》等形式，對不予處罰、減輕處罰、從輕處罰等具體情形進行細化，大幅提升了執法人員裁量統一標準的可操作性。但在近年執法實踐中也發現了一些問題。

國家醫保局2021年6月印發了《規范醫療保障基金使用監督管理行政處罰裁量權辦法》（醫保發〔2021〕35號）（以下簡稱《裁量權辦法》），該《裁量權辦法》僅對應當不予處罰、應當從輕或減輕處罰、可以從輕或減輕處罰、應當從重處罰的情形進行了界定，并未涉及“可以不予行政處罰”情形。而且，《裁量權辦法》第十五條規定，“有下列情形之一的，醫療保障行政部門可以從輕或減輕處罰：（二）初次違法且危害后果輕微并及時改正的”，恰與《行政處罰法》第三十三條“首違不罰”的限定條件完全一致。而 《行政處罰法》與《裁量權辦法》的施行時間都為2021年7月15日。

因此，《裁量權辦法》在實務中可能會被部分執法人員理解為對“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”的處理方式限制在“罰”中選擇一般、從輕、減輕三種裁量標準，而不是在“罰”與“不罰”中選擇。該規定可能會給基層醫保執法部門帶來包容審慎監管難以落實的困擾，筆者建議上級部門可通過對醫保執法部門的執法能力培訓進行實務指導予以明確處理方式。

“首違不罰”是一項好制度。但執法人員對“首違不罰”裁量存在一些主觀顧慮：如果不落實“首違不罰”，可能屬于不作為；如果積極推行“首違不罰”，又可能屬于濫用職權。所以，有些執法人員“一刀切”放棄了個案認定，凡不在《包容審慎監管事項清單》之列的行為，均不適用“首違不罰”規則進行處理。

那么，在執法中如何處理以下沖突：對《包容審慎監管事項清單》以外的醫保違法行為，如果符合“首違不罰”的法定條件，能否同樣可以不予行政處罰？筆者認為，除清單列明的事項外，符合不予處罰情形的，醫保執法部門仍可根據案件情況依法作出不予處罰處理。首先，應當正確認識“首違不罰”的法律高度，將“首違不罰”的適用情形限定在《包容審慎監管事項清單》的適用范圍內與《行政處罰法》的意旨并不相符合。

而且，在查清案件事實的基礎上，通過加強法制審核、嚴格案件審批流程，是可以避免適用“首違不罰”可能引發的履職風險。因此，在實踐中不應拘泥于清單所列舉的違法行為，而應對個案區分研究，對于即使未列入清單的違法行為，如果符合《行政處罰法》規定的“首違不罰”情形，也可以依法不予處罰。筆者認為，在醫保智能審核和監控系統“一張網”的今天，醫保執法部門已經能夠實現對監管對象在本地區本領域違法行為次數的準確記錄，判斷行為是否系“首違”在技術上完全可行。

醫保執法中“首違不罰”的程序完善及目標實現

實踐中，筆者發現，一些醫保執法部門在發現案件屬于不罰情形時，未按要求制作《不予行政處罰決定書》，而是直接將案件移交醫保經辦部門，由醫保經辦部門按照與定點醫療機構簽訂的協議進行處理。不制作文書、執法程序不完整，未對案件進行閉環處理，將給未來該當事人再次違法的認定留下隱患。因此，筆者認為醫保執法部門執行“首違不罰”時，應通過規范程序來實現。

一是應當嚴格執行“首違不罰”辦案程序。醫保執法部門應當按照《醫療保障行政處罰程序暫行規定》的要求制作《不予行政處罰決定書》。對于收到的違法線索，執法部門經過立案前的核查，發現明顯符合“首違不罰”的適用條件，也應當先予立案，待案件調查終結，認定本案確實符合“首違不罰”條件，需作出《不予行政處罰決定書》，并在其中適當闡釋說理，宣告當事人違法行為成立，并對其進行教育。

嚴格程序主要基于以下幾點考慮。首先，如果本次發現當事人有違法行為而不立案，若當事人將來再次違法，其仍可能主張“首違不罰”，因為案件數據庫中不存在，不能客觀反映真實情況，這與法律初衷不符，因此“首違”的認定應以正式立案調查為準。其次，相較于立案前核查，立案后的調查有充分時間和足夠手段去合理認定危害后果是否輕微，以及違法行為是否及時糾正，可避免隨意認定。最后，向當事人送達《不予行政處罰決定書》宣告其違法并進行教育，符合處罰與教育相結合的原則，也更能起到約束效果。

二是“可以不予行政處罰”不等同于“不予行政處罰”。“不予行政處罰”屬于法定情形，而“可以不予行政處罰”實質是法律賦予了行政機關自由裁量權。對于“首違”的罰與不罰，醫保執法部門應當根據案件的具體情況和前述構成要件進行研判，從而作出是否不予行政處罰的決定。

三是“首違不罰”決定作出后，應當同時落實教育義務。《行政處罰法》第三十三條第三款規定，對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。因此，醫保執法部門作出不予行政處罰決定后，都應當對當事人進行教育，以體現“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合”的立法目的。醫保執法部門履行教育職責時，在形式上建議以書面形式作出，通過教育宣傳，督促當事人增強法治觀念和法律意識，自覺遵守法律秩序，同時彰顯執法溫度、樹立法律權威。

國務院2019年10月2日頒布的《優化營商環境條例》，給醫保執法部門提出了依法行政的新要求。行政處罰具有制止和懲戒違法行為的性質，同時也具有預防和減少違法行為的功能，然而行政處罰的目的和價值絕不是“為處罰而處罰”，而是為了達到預防違法的實際效果。執法部門應結合規范辦案程序與嚴格法制審核來推進該規定落地，在執法實踐中對“首違不罰”相關運行機制，如違法信息查詢、適用程序、事后監管等進一步研究，提高依法行政水平，讓醫保行政執法既有力度又有溫度，以達到優化營商環境、維護基金安全與懲罰教育相結合的目的。（ZGYB202503）

作者 | 陳穎 大連市醫保局

來源 | 中國醫療保險

編輯 | 徐冰冰 張雯卿

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