本文作者：徐偉、李書臣

關鍵詞：

開設賭場犯意聯絡明知幫助信息網絡活動罪

裁判規則：

正規棋牌游戲的代理商組織他人利用軟件賭博，但無證據證明軟件開發者與代理商有犯意聯絡，開發者主觀上僅可能存在放任他人利用游戲組織賭博的情形，開發者不構成開設賭場罪，僅可能構成幫信罪。

案情簡介

01

2015年5月，深圳市某公司注冊成立。2016年以來，被告人熊某作為公司負責人，聘用被告人渠某等組織研發多款棋牌類游戲；聘用被告人陳某和王某等人進行棋牌類等游戲推廣，招募代理。

02

2017年4月，被告人陳某在陜西省推廣上述公司的棋牌游戲，并發展多人為游戲代理，由代理建立微信賭博群，從公司購買虛擬房卡，開設網絡房間，組織多人進行賭博。

03

經司法會計鑒定，截至2018年9月，公司銷售棋牌游戲虛擬房卡收入322,353,917.57元。被告人熊某從以上收入中獲取工資、報銷及轉賬共計9970603.18元。

04

法院認為，代理人員開設賭場不是在被告人熊某等人以及公司的領導、指揮等管理之下實施，其具有自主實施、不受限制和控制、賭資收益不受抽撥等特點。故被告人熊某等人只是對明知他人使用其游戲開設賭場，并積極予以協助、配合、提供幫助，該行為完全符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，應當構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

規則分析

隨著社會的發展以及網絡平臺技術的革新，利用網絡實施犯罪的案件近年來亦呈指數型增長。在網絡開設賭場的案件中，行為人利用技術手段在互聯網平臺建立賭場。在此經營模式中，由于賭博過程均在網絡虛擬空間進行，實施開設賭場行為的犯罪分子若要維持賭博平臺的正常運營，必須通過技術人員對平臺網站進行運營維護和技術支持。如果互聯網專業技術人員明知是賭博網站、應用程序，并為其提供軟件開發、技術支持等服務的，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》之規定，構成開設賭場罪的共同犯罪。

基于上文法律規定與案例的裁判思路可知：技術人員研發的棋牌游戲如果系符合規定的正規游戲，且推廣部分已經獲得國家批準的，不屬于具有社會危害性的賭博游戲，該技術研發行為不應當構成犯罪。提供技術支持行為并不以“與上游開設賭場犯罪分子存在犯意聯絡”為必要構成要件。因此，即便他人利用該軟件實施了開設賭場的行為，也不能直接推定軟件研發人員存在主觀上的明知或應知。在缺乏證據證明雙方具有犯意聯絡的情形下，技術人員即使承認知曉他人利用軟件實施犯罪，該認知也僅止于對上游犯罪的概括性明知范疇。若將此類技術行為直接定性為開設賭場罪的共同犯罪并定罪量刑，將過度擴張開設賭場罪的入罪邊界。故于2015年《刑法修正案九》新增幫助信息網絡活動罪這一罪名：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。該規定明確了為網絡犯罪提供技術型幫助，但技術人員對他人實施的具體犯罪不存在明知或應知，與上游的犯罪行為也沒有犯意聯絡的情況下，通過新增設罪名的方式，限縮了對被告人的刑事處罰區間，同時也將幫助信息網絡活動犯罪的行為與實施網絡犯罪的共同犯罪行為區分開來。

基于筆者查閱到的案例發現，司法實踐中，因為網絡開設賭場案件的共同犯罪與幫助信息網絡活動犯罪在客觀行為上均對網絡開設賭場平臺提供了技術性幫助，故法院在認定犯罪人行為性質的根本在于：行為人是否對于上游開設網絡賭場具有犯意聯絡以及對于上游平臺開設賭場的行為與性質是否屬于具體明知。依照傳統的共犯理論，成立共同犯罪需要滿足三個條件：“一是主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位；二是犯罪的客觀方面，二人以上具有共同的犯罪行為；三是犯罪的主觀方面，二人以上必須具有共同的犯罪故意。”換言之，這要求每個參與人都以某一核心主體為中心，形成犯罪的意思聯絡和共同行為。[1]而在幫助信息網絡活動罪中，實施網絡幫助的行為人由于在主觀上沒有實施開設賭場的共同故意，僅對上游利用信息網絡實施犯罪“明知”，并不存在共犯概念的意思聯絡。

故如果實施技術幫助行為人構成開設賭場罪的共犯需要滿足：

1. 明知上游實施了利用網絡開設賭場的行為，且對于賭博網站內容，樣式等較為了解；

2. 明知程度較高，包括上游犯罪業務內容，人員架構等運營具體細節；

3. 與上游犯罪存在意思聯絡，主觀上具有共同實施開設賭場犯罪的故意。幫信罪與開設賭場罪相比，明知程度較低，僅要求對上游犯罪概括性明知，只需對于上游服務對象利用信息網絡正在實施犯罪即可，不要求當事人了解賭博網站的內容，樣式等，也無需與上游開設賭場犯罪具有犯意聯絡。

綜上所述，從主客觀相一致的角度出發，該規定有效地建構了信息網絡技術研發支持行為的責任體系。這種刑事責任的建構模式，即以明知他人利用信息網絡實施犯罪為主觀要件，以提供信息網絡技術支持、幫助為客觀要件，既建立了縝密的犯罪構成體系，又在平衡信息網絡犯罪規制和保護技術創新這一刑法的制度功能方面，起到了很好的幫助作用。[2]

辯護攻略

網絡開設賭場案件中，對于提供技術支持的人員往往以開設賭場罪的共同犯罪或幫助信息網絡活動罪定罪量刑，但由于二罪名構成要件及社會危害性的不同，定罪量刑的程度亦不盡相同。因此對于在開設賭場案件中，辯護人可以將被指控為開設賭場罪的提供技術支持的行為人爭取改變定性為幫信罪作為辯護思路。司法實踐中，判斷行為人是否對于上游開設網絡賭場具有犯意聯絡以及對于上游平臺開設賭場的行為與性質是否屬于具體明知，主要依據在案證據材料，其中包括口供卷宗、技術人員違法所得金額、行為人之間的聊天記錄以及提供技術支持人員在開設賭場犯罪中起到的具體作用的客觀證據等。

辯護人應當仔細審查現有證據材料，如現有證據無法證明技術人員與開設賭場犯罪人存在犯意聯絡，主觀上僅僅體現出是概括明知的，辯護人應當就技術人員的行為性質向辦案機關提出法律意見，并積極就案件事實針對性地進行溝通，爭取辦案機關采納關于幫信罪的辯護意見，降低技術人員量刑，取得良好的辯護效果。

相關法律規定

《中華人民共和國刑法》（2020修正）

第二百八十七條之二【幫助信息網絡犯罪活動罪】明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

第三百零三條【開設賭場罪】開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》公通字〔2010〕40號

二、關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；

（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

實施前款規定的行為，數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。

實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：

（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；

（二）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

（三）在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

（四）其他有證據證明行為人明知的。

如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》公通字〔2020〕14號

三、關于跨境賭博共同犯罪的認定

（一）三人以上為實施開設賭場犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應當依法認定為賭博犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮、策劃者和骨干分子，應當依法從嚴懲處。

（二）明知他人實施開設賭場犯罪，為其提供場地、技術支持、資金、資金結算等服務的，以開設賭場罪的共犯論處。

（三）明知是賭博網站、應用程序，有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：

1.為賭博網站、應用程序提供軟件開發、技術支持、互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、廣告投放、會員發展、資金支付結算等服務的；

2.為賭博網站、應用程序擔任代理并發展玩家、會員、下線的。

為同一賭博網站、應用程序擔任代理，既無上下級關系，又無犯意聯絡的，不構成共同犯罪。

（四）對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼、發送宣傳廣告等活動的人員及賭博網站、應用程序中與組織賭博活動無直接關聯的一般工作人員，除參與賭場、賭博網站、應用程序利潤分成或者領取高額固定工資的外，可以不追究刑事責任，由公安機關依法給予治安管理處罰。

法院判決

以下是河南省靈寶市人民法院在判決書中發表的意見：

關于指控被告人熊某、陳某、渠某某、劉某、陳某某、凌某明知本公司提供的游戲軟件被他人用于賭博，仍積極為游戲提供運營服務，推廣游戲傳播，被告人均否認明知。部分辯護人認為證實明知的證據不足，部分辯護人認為，即使認定被告人明知，其為游戲提供運營服務，推廣游戲傳播的行為也不構成開設賭場罪，更符合幫助信息網絡犯罪活動罪。關于被告人明知的證據，公訴機關提出有：被告人熊某等人在微信群內用研發的游戲進行賭博測試（明知其游戲可以賭博，并進行測試，說明其游戲為賭博服務）；技術問題討論處理中，提到“跑包”問題（這是代理在組織賭博時發生的問題，被告人討論“跑包”，即可以證實明知代理組織人員賭博，發生問題并進行技術處理）。本院認為，被告人熊某等人研發的游戲系符合規定的正規游戲，且推廣的部分已經獲得國家批準，故不屬于賭博游戲；被告人熊某等人在推廣游戲過程中應當是明知代理組織玩家利用其游戲進行賭博活動；被告人熊某等人對代理組織玩家利用游戲賭博的行為沒有制止，并且積極配合，追求該結果發生，其從中獲取利益最大化；被告人熊某等人與代理人員沒有隸屬關系，對代理人員沒有轄制，雙方是合作關系。綜上，代理人員開設賭場不是在被告人熊某等人以及公司的領導、指揮等管理之下實施，其具有自主實施、不受限制和控制、賭資收益不受抽撥等特點。故被告人熊某等人沒有設置賭博網站，沒有研發賭博游戲，沒有自己開設賭場，也沒有與他人共同開設賭場，其只是對明知他人使用其游戲開設賭場，并積極予以協助、配合、提供幫助，該行為完全符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，應當構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

案例來源

《熊某、陳某開設賭場一審刑事判決書》（2019）豫1282刑初430號

類似案例

在檢索類案過程中，筆者發現的類似案例，供讀者參考：

《宋某某、林某某等開設賭場罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、賭博罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事一審刑事判決書》（2021）豫1302刑初386號

1. 雖然四被告人供述知曉提供的支付寶、銀行卡中的錢是賭博資金，但四被告人對賭博平臺的名稱、具體操作流程均不知情，均沒有與跑分平臺聯系，也沒有直接參與賭博平臺資金支付結算，所提供的支付寶、銀行卡里的資金流轉不受本人控制。四被告人主觀上雖明知系賭博資金，客觀上為跑分提供了幫助，但未與賭博平臺進行共謀，達不到構成開設賭場共犯的認知程度；

2. “巔峰”app跑分平臺采取搶單的模式，把搶單資金轉給指定賬戶從而收取傭金，其本質是為他人利用信息網絡犯罪活動提供資金支付結算幫助；

3. 我國《刑法》分別設立了“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”和“幫助信息網絡犯罪活動罪”，二者在提供支付結算方面存在競合，但幫助信息網絡犯罪活動罪特別強調了“信息網絡”，《刑法》增設該罪也是為了適應當前網絡支付和轉移財產泛濫情況，因此以幫助信息網絡犯罪活動罪評價行為人利用互聯網提供支付結算而轉移財產的行為更為恰當；

4. 幫助信息網絡犯罪活動罪是幫助犯的正犯化，幫助行為獲利遠低于正犯的收益，本案中四被告人獲利均才數千元，對本案以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰更能體現罪責刑相適應。故被告人宋某某、林某某的辯護人提出本案以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰的辯解和辯護意見成立，本院予以采納。

（我國并不是判例法國家，本文引述的并非指導性案例，對同類案件的審理和裁判并無約束力，同時，司法實踐中每個案例的細節千差萬別，不可將本文觀點直接援引，本文的提出旨在為讀者提供不同的研究角度，并不意味著筆者對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案例時，對該裁判規則必然援引或參照）

注釋及引用：

[1]王肅之：《論為信息網絡犯罪活動提供支持行為的正犯性——兼論幫助行為正犯化的邊界》，載江溯主編：《刑事法評論》（第42卷），北京大學出版社2020年版，第443頁。

[2]劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任—〈刑法修正案（九）〉相關條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。