肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無罪、輕罪、改判等效果）

導語：N年前的夏天，律所來了一位L女士，自稱是某詐騙案件的被告人，現在案件已到了法院階段了，自己因在孕期被取保候審。我讓她詳細介紹了案情，她詳細向我描述了資金過橋、民間高利貸方面的事情，在某種意義上她們還是高利貸的受害者，因還不上錢，中了人家的“圈套”，現在成了票據詐騙案的被告人了。

這無疑是一起重大、復雜、疑難的票據詐騙案，涉案金額6000多萬，此案涉及到八九個方面對當事人不利的復雜、疑難問題，無罪辯護難度之大，生平罕見。此案除了在整體上的復雜、疑難外（涉及空頭支票與詐騙問題），案中還有多起復雜、疑難的案中案：比如此案中存在不少拆東墻、補西墻的不利事實；存在改變借款約定用途的不利事實；存在抵押物轉移、改變的不利事實；存在當事人親筆書寫的關于涉嫌詐騙詳細經過的不利事實；存在當事人A被某債權人B利用來欺詐債權人C的不利事實等。

由此可見，律師辦理復雜、疑難案件付出的工作量及智力成本遠大于普通的刑事案件。為維護當事人合法權益，為扭轉不利局面，我們認為本案的關鍵點在于是否存在“空頭支票”問題以及當事人是否存在沒有履行能力、履約意愿、非法占有目的的問題。

第一部分：如何打掉“空頭支票”？

方法論：肖律師決定從澄清案件事實、扭轉法律定性、提供參考案例三方面入手，用刑事辯護的“三板斧”去斬斷“空頭支票”的不實指控。

1.關于涉案支票是否屬于空頭支票問題。

《起訴書》指控被告人涉案幾乎都與“空頭支票”有關。因此，本案涉案支票是否屬于“空頭支票”與本案的定罪量刑有著直接的關聯性，空頭支票是構成票據詐騙罪的要件之一。我們認為，被告人L某等人不存在開空頭支票的行為，換言之，本案指控的涉案支票不屬于空頭支票。

首先，本案的支票與一般的支票（包含空頭支票）發(fā)生的領域、開票流程不同。一般的支票發(fā)生在市場交易、買賣領域，以現金支票或轉賬支票的形式來支付貨款或服務費，是有對價的；在開票流程方面，一般是買方憑借賣方開出的發(fā)票、發(fā)貨單以及買方的入庫單之后，才由買方開出并填寫了有出票日期、收款人、具體金額等完整事項的支票（含現金支票和轉賬支票）交給賣方，賣方自出票日起十天內提示付款，付款時出票人（買方）簽發(fā)的支票金額超過在付款人處（銀行）實有的存款金額的，為空頭支票。

而本案的支票是發(fā)生在民間借貸領域，沒有對價交易關系，開支票的流程也與一般的流程不同，本案的支票流程是：雙方先簽訂借款協議、擔保保證協議等，等出借方借款金額到賬后（甚至未到賬，被告人先開支票）再開支票。本案被告人Z某、L某在將支票交給出借方時告知了對方：“等我們通知再去兌付，不要擅自去兌付”“支票是個保障，只做擔保用，等還清借款后還要收回支票的”。此外，本案支票上亦沒有填寫出票日期和收款人，個別支票是出借人自己擅自填上去的。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易買賣領域而是民間借貸領域，主要意義不是用于支付交易對價的兌付，而是用于對借款的擔保。本案支票既是借款憑證又是擔保憑證，在還清借款后是要收回的。所以支票上沒有填寫出票日期和收款人，出借方對此也心知肚明。由此可見，被告人Z某、L某在此并沒有欺騙行為，而是如實告知對方支票只做擔保用途，等銀行放款后才可以還款給“被害人”，而且如實告知對方等通知或者等銀行有錢時再去兌付，而不要擅自去兌付，沒錢時也不要去兌付。換言之，被告人L某在此沒有欺騙行為，出借方更無因欺騙行為而陷入認識錯誤，完全不符合詐騙罪的構成要件。而票據詐騙罪是建立在普通詐騙行為成立的基礎上，本案被告人L某在不成立普通詐騙行為的情況下，更不能成立票據詐騙罪。

再次，本案的支票依法不屬于空頭支票。根據《票據法》第87條、第91條的規(guī)定，空頭支票是指出票人簽發(fā)的支票金額超過其付款時在付款人處（銀行）實有的存款金額的，為空頭支票。支票的持票人應當自出票日起十日內提示付款。由此可見，本案的支票由于被告人（出票人）都沒有填寫出票日期和收款人，被害人、出借人自己填寫的除外，由其自身負責，換言之，只要支票上出票人沒有填寫出票日期，付款時間就不確定，付款時間不確定，也就不能確定出票人在付款時銀行是否有足夠的存款金額，也就不符合空頭支票的構成要件。這是環(huán)環(huán)相扣的，因為空頭支票是建立在付款時間已確定、已填寫好的前提上，而本案的支票卻沒有填寫出票日期和收款人。

需要強調的是，借款協議的到期日期與支票上的付款時間是兩碼事，兩者是獨立的，不可能混為一談。銀行專業(yè)人員告訴我們，這種支票既不是空頭支票也不是無效支票，而是不完整的支票，這種支票的效力待定，不可以去兌現，只能作為擔保憑證或借款憑證（在有可期待資金來源的情況下是完全可以用于擔保的）。另外，本案支票有原件也有復印件，被告人保存的有出借人簽字的支票復印件上有“此支票作為借款擔保，不作兌現或轉賬之用”的內容，這也與前面所述用于擔保的說法相互印證。而且《起訴書》里也認定開具支票是作為擔保之用。

最后，即便假定控方指控的空頭支票成立，根據《中國人民銀行關于對簽發(fā)空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》《票據管理實施辦法》第三十一條的規(guī)定：簽發(fā)空頭支票或者簽發(fā)與其預留的簽章不符的支票，不以騙取財物為目的的，由中國人民銀行處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。由此可見，對于不以騙取財物為目的的簽發(fā)空頭支票的行為，應該由中國人民銀行進行行政處罰，而不構成犯罪。《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票據詐騙案”中裁判要旨指出：主觀上不具有非法占有之目的的，不構成票據詐騙。

綜上，我們認為，《起訴書》指控本案支票為空頭支票是不能成立的。

第二部分：如何打掉行為人及其公司沒有履行能力？如何打掉票據詐騙案中的非法占有目的？

方法論：肖律師從還原案件真相（事實辯護）、用有利證據反擊不利證據（證據辯護），構建辯方的無罪證據鏈條、提交無罪參考案例（法律定性辯護），用刑事辯護的新“三板斧”去反擊檢方的不實指控與錯誤定性。

2.關于控方指控被告人及公司沒有履行能力的問題

首先，D公司等在當時（2013-2015，指控前及指控期間）是有履行能力的。

《起訴書》指控“被告人明知公司實際履行能力有限的情況下，虛構自己公司經營狀況良好、實力雄厚的事實”純屬主觀臆斷，與客觀證據不符，也沒有法律依據。首先，金融詐騙犯罪（含票據詐騙罪）的構成要件之一是明知沒有歸還能力（或明知沒有履行能力）的情況下，虛構事實或隱瞞真相才符合此罪的構成要件。而《起訴書》卻降低了入罪標準，將明知公司實際履行能力有限的情況下入罪顯然是于法無據的。其次，本案有大量證據（含客觀書證，辯方舉證）證實公司在當時是有履行能力的、經營狀況是良好的。

證實公司當時有履行能力、經營狀況良好、無詐騙行為與詐騙故意的證據有：

（1）2015年5月16日W某《詢問筆錄》

證實支票是應出借方要求不要填寫的、這是他們的行規(guī)。證實支票只做擔保用，等銀行放款后再還款給借款人（不能兌現和轉賬，換言之只是借款憑證）。還款后，支票還得收回。因此，其實所有借款人（出借人）對支票只做擔保用途是心知肚明的，同時也證明了Z某、L某無詐騙行為與詐騙故意。

（2）《借款合同》《補充協議》《保證、擔保合同》

證實本案屬于民間借貸糾紛，完全可以通過民事仲裁、民事訴訟等途徑解決，而且還有擔保和保證，只要擔保或保證屬實（真實擔保）的話就不能以詐騙論處。

（3）銀行授信文件

證實D公司在銀行授信良好、經營狀況良好，同時證實D公司在2015年3月份前經營狀況是完全正常的，換言之，公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某欺騙等客觀原因導致經營困難。

（4）農商銀行授信文件《企業(yè)信用報告》、農商銀行《貸款審查批準表》、《審計報告》

證實公司在銀行授信良好、經營狀況良好，有履行能力，證明其年銷售額上億、每年都有幾千萬的利潤（2012-2014）、無不良貸款等業(yè)務。如果D公司8000多萬的應收賬款能及時收回，公司就不會存在任何資金周轉困難問題。

（5）Z市國稅局《納稅證明》

證實公司是納稅大戶、經營狀況良好。而且公司2012-2013年度被當地國稅局、地稅局評定為A級納稅人。

（6）D公司上市資料文件

證實了公司是已經上市（上市是屬實的）、同時證明公司經營狀況良好。

（7）民事訴訟與裁定

其一，證實公司在證實公司在2015年3月份前經營狀況是良好的、完全正常的，換言之，公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某利用欺騙等客觀原因導致經營困難。

其二，2015年3月份之后尤其是2015年6、7月份公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全，這也證實了本案是民事糾紛、涉案“被害人”完全可以通過民事訴訟途徑來解決。

（8）2014年10月14日陳某書寫的《收據》

證實被告人L某已告知C某不得拿Z某的身份證去搞違法的事（其他事）、證明了被告人L某沒有與C某合謀欺騙W某的主觀故意和客觀行為（C某后面操作、轉賬給X某的行為超出了被告人L某的意料之外）、也印證了W某說L某和Z某對這事（在當時）不知情是屬實的。

（9）投資合作（之）意向書

證實被告人L某有積極履行債務的誠意和行為、證明了D公司有可期待的履行債務的能力和發(fā)展的能力。

其次，最終不能履行、不能歸還欠款是因為無法控制的客觀原因導致的。

D公司出現經營困難是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期間，因為此時公司集中面臨民事訴訟及訴訟保全。公司出現經營困難、導致不能歸還欠款的主要原因在于：一是銀行改變貸款條件（需要提供物業(yè)抵押，以前是信用貸款）、收緊貸款；二是被C某、X某利用（脅迫與欺騙）導致Z三路之物業(yè)抵押給X某，而X某承諾的4000萬元卻未兌現（詳見書面辯護詞）；三是被告人因涉嫌犯罪被處于刑事追訴中（要是不被追訴的話，現在還可以尋求客戶投資合作來歸還借款、讓公司發(fā)展）。

由此可見，本案是由于商業(yè)風險（銀行收緊放貸、高利貸的高風險、高收益）、他人因素（被C某、X某利用欺騙）等客觀因素而引發(fā)的，換言之，本案是民事糾紛，不是刑事案件。

最后，即便出現上述客觀原因，被告人L某、Z某仍然想方設法創(chuàng)造條件去履行借款合同（含銀行借款），有繼續(xù)履行合同義務的行為和誠意，不具備任何詐騙的非法占有目的，具體表現在：

（1）在銀行改變貸款條件的情況下（需要提供物業(yè)抵押），Z某、L某積極籌款購買了價值5000多萬的Z市物業(yè)以爭取銀行的新一輪貸款。

（2）在被C某、X某利用欺騙之后，被告人L某并沒有心灰意冷、放任自流，在被訊問時，仍然表達繼續(xù)履行借款義務的意愿。而且被告人L某直至現在，一直還在為公司洽談業(yè)務、尋求客戶來投資、共同發(fā)展來償還借款。截止庭審前，通過被告人L某的努力，Z市民航機場控股集團有限公司與被告人Z某、L某所在的Z市D櫥柜家具有限公司簽訂了《投資合作（之）意向書》。Z市民航機場控股集團有限公司欲投資10億入股被告人公司。由此足以證明被告人L某有積極的履行債務的誠意和履行行為，被告人公司也有可期待的履行能力及發(fā)展能力，由此可見，被告人L某毫無非法占有之目的，根本不符合詐騙罪或票據詐騙罪的構成要件。

另外，為增強辯護效果，我們找到了此類案件的無罪案例。河北省廊坊市中級人民法院作出的（2014）廊刑終字第38號刑事裁定書《天澤公司、李某涉嫌票據詐騙無罪二審裁定書》，提交給法院作為我們辯護的參考案例。

一審的開庭效果是不錯的，面對我們的全方位質證以及事實辯護、證據辯護、法律定性辯護、案例辯護以及構建的無罪證據鏈辯護，弄得出庭的公訴人很狼狽。開完庭后，肖律師還提交了兩萬多字的書面辯護詞與幾百頁的無罪證據材料以及其他類似無罪案例，經過我們的精心辯護，一審打掉五項不利事實指控，其他不利事實的認定邏輯，一審判決自相矛盾；二審當事人上訴，繼續(xù)無罪辯護，幾經辛苦，此案最后被發(fā)回重審。

結語：由此可見，世上無難事，只怕有心人。面對重大、復雜、疑難的案件，刑辯律師不用膽怯，不要輕易認為沒有辯護空間，要大膽地假設，小心地求證，抓住要點去辯護。而且，肖律師認為控方要指控案件事實成立，證明被告人有罪的證據需要達到確實、充分，排除合理懷疑的證明標準是很難的，很多案件還是有辯護空間的。

在此案當中，辯護律師尋找了許多證明當事人無罪的證據材料，以此來構建無罪辯護的證據鏈。在辦理重大、復雜、疑難的刑事案件中，對案件事實、證據（有利、不利）、法律適用、相關案例的理解與運用，非常考驗律師的專業(yè)功底與實戰(zhàn)水平。