本文作者：徐偉 何順琪

關(guān)鍵詞：

網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場；推廣服務(wù)；從犯

裁判規(guī)則：

在網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的共同犯罪中，行為人僅提供投放廣告等推廣服務(wù)，并非賭博網(wǎng)站代理且未接受投注的，其在共同犯罪中處于次要地位，屬于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

案情簡介

01

2018年4月至案發(fā)，被告人李某炎在王某凱工作室，通過QQ為網(wǎng)上至少五十個(gè)賭博平臺的代理玩家做宣傳廣告，并從中收取報(bào)酬，獲利2萬余元。

02

一審法院認(rèn)為，被告人李某炎明知是賭博網(wǎng)站還為賭博網(wǎng)站做宣傳廣告，情節(jié)嚴(yán)重；被告人李某炎犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣30000元。

03

判后，李某炎提出上訴。上訴人李某炎及其辯護(hù)人提出，作為主犯的王某凱被判處有期徒刑3年，而李某炎作為從犯亦被判處有期徒刑3年，一審法院量刑過重。

04

二審法院認(rèn)為，上訴人李某炎在王某凱的工作室?guī)椭跄硠P投放賭博網(wǎng)站廣告，在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，應(yīng)予減輕處罰，一審法院對其判處有期徒刑3年量刑過重，應(yīng)予以糾正。改判上訴人李某炎犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣15000元。

規(guī)則分析

在網(wǎng)上開設(shè)賭場的有關(guān)司法解釋中，對共同犯罪的情形有明確的規(guī)定。《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）就根據(jù)賭博網(wǎng)站的運(yùn)營的不同環(huán)節(jié)即信息流、資金流、人員流，將網(wǎng)上開設(shè)賭場的共同犯罪分成了三種情形。其中，信息流環(huán)節(jié)指賭博網(wǎng)站的程序開發(fā)和網(wǎng)絡(luò)接入；資金流環(huán)節(jié)指賭資的支付結(jié)算；推廣環(huán)節(jié)通常指賭博網(wǎng)站雇傭他人在其他網(wǎng)站上刊登宣傳賭博網(wǎng)站的廣告，提供賭博網(wǎng)站的鏈接或者雇傭他人發(fā)展會員。

作為賭博網(wǎng)站的推廣人員，其被雇用為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員，但本人并不參與賭博網(wǎng)站的發(fā)展和運(yùn)營。與代理人不同，其不接受賭資的投注，與參賭人員和賭資沒有直接的接觸，僅為網(wǎng)絡(luò)賭場提供了類似于“引流”的幫助，且僅通過為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員的方式獲取非法利益。

而作為賭博網(wǎng)站的代理人，他們擁有一個(gè)代理賬號，就如擁有一張賭桌，利用賬號來發(fā)展會員，從而吸引會員來賭博，并接受他們的投注，能實(shí)施完整的賭博行為，該行為的危害性顯然要比推廣行為更嚴(yán)重。《意見》已明確將這種行為列為“開設(shè)賭場”的行為。

我國刑法明確規(guī)定，“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。”可見，從犯有兩種，一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即對共同犯意的形成與共同犯罪行為的實(shí)施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子，即為共同犯罪提供方便、幫助創(chuàng)造條件的犯罪分子，主要是指幫助犯。

因此，在本案中，李某炎為賭博網(wǎng)站做宣傳廣告，從地位上來說，李某炎并非賭博網(wǎng)站的代理人，不屬于賭博鏈條中的核心人物；從作用上來說，其不直接為賭客提供投注等賭博服務(wù)，僅為賭博網(wǎng)站在推廣方面提供了輔助性的幫助。李某炎的推廣行為屬于為網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場提供幫助服務(wù)的行為，系從犯。而王某凱作為賭博平臺的代理人發(fā)展賭博會員參與賭博，并從中抽取返水獲利，在本案中屬于主犯，應(yīng)受到比從犯更重的處罰。根據(jù)量刑均衡原則，二審法院對李某炎從輕處罰。

辯護(hù)攻略

在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站為了吸引賭客，擴(kuò)大客源，往往吸納推廣人員發(fā)展下線。在這個(gè)模式中，有的推廣人員兼具了代理人的身份，有的僅做推廣工作。因此對于網(wǎng)絡(luò)賭場中的推廣人員的責(zé)任認(rèn)定需要查清其在賭場中的真實(shí)角色，區(qū)分其與代理人等其他人員的作用，正確認(rèn)定刑責(zé)，保證罪責(zé)刑相適應(yīng)。

相關(guān)法律規(guī)定

《刑法》

第二十七條【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）

一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：

（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

二、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪的認(rèn)定和處罰

明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；

（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》公通字〔2020〕14號

三、關(guān)于跨境賭博共同犯罪的認(rèn)定

（二）明知他人實(shí)施開設(shè)賭場犯罪，為其提供場地、技術(shù)支持、資金、資金結(jié)算等服務(wù)的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處。

（三）明知是賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序，有下列情形之一的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處：

1.為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序提供軟件開發(fā)、技術(shù)支持、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、廣告投放、會員發(fā)展、資金支付結(jié)算等服務(wù)的；

2.為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理并發(fā)展玩家、會員、下線的。

為同一賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理，既無上下級關(guān)系，又無犯意聯(lián)絡(luò)的，不構(gòu)成共同犯罪。

法院認(rèn)為

以下為江西省景德鎮(zhèn)市中級人民法院在判決書中發(fā)表的意見：

關(guān)于上訴人李某炎及其辯護(hù)人提出，作為主犯的王某凱被判處有期徒刑三年，而李某炎作為從犯亦被判處有期徒刑三年，一審法院量刑過重的意見。經(jīng)查，上訴人李某炎在王某凱的工作室?guī)椭跄硠P投放賭博網(wǎng)站廣告，在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，應(yīng)予減輕處罰，一審法院對其判處有期徒刑三年量刑過重，應(yīng)予以糾正。上訴人李某炎及其辯護(hù)人的意見成立，予以采納。

案例來源

《閉某彬、吳某楠開設(shè)賭場二審刑事判決書》(2020)贛02刑終62號

類似案例

《蘇某濤開設(shè)賭場一審刑事判決書》【(2018)贛0104刑初8號】

被告人蘇某濤伙同他人為賭博網(wǎng)站投放廣告、發(fā)展會員、收取服務(wù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人蘇某濤并非賭博網(wǎng)站的投資者或參股人，不參與賭博網(wǎng)站的日常管理，對賭博網(wǎng)站的資金運(yùn)作、管理和分成無決定權(quán)，其在共同犯罪中處于次要地位，系從犯，依法減輕處罰。被告人蘇某濤犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣5萬元。

（我國并不是判例法國家，本文引述的并非指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判并無約束力，同時(shí)，司法實(shí)踐中每個(gè)案例的細(xì)節(jié)千差萬別，不可將本文觀點(diǎn)直接援引，本文的提出旨在為讀者提供不同的研究角度，并不意味著筆者對本文案例裁判觀點(diǎn)的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案例時(shí)，對該裁判規(guī)則必然援引或參照）