本文作者：賈寶軍 陳帥

勞務派遣是指勞務派遣公司（勞動法律領域稱之為“用人單位”）以經營方式將招用的勞動者派遣至用工單位，由用工單位直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。勞務外包是指用人單位（發包單位）將業務發包給承包單位，由承包單位自行安排人員按照用人單位（發包單位）要求完成相應的業務或工作內容的用工形式。

《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”

勞務外包和勞務派遣對許多用人單位來說并不陌生，實務中，鑒于勞務派遣存在用工崗位、用工比例等諸多限制，且勞務外包存在成本控制靈活、管理負擔較輕等特點，勞務外包這種用工形式已越來越受到用人單位的青睞，成為用人單位的首選。但實踐中，不少用人單位可能會因為管理不規范等問題導致其勞務外包被認定為“假外包，真派遣”，甚至被認定為“假外包，真勞動”，一旦被認定為“假外包，真派遣”，將可能需要對勞動者承擔連帶責任，進而背離用人單位使用勞務外包的目的。也正因此，如何區分勞務派遣與勞務外包、司法實務中如何認定勞務派遣與勞務外包成為了廣大用人單位最為關注的問題，本文將圍繞這一問題進行分析。

一、勞務外包與勞務派遣的區別

目前不少地區已出臺地方性規定對勞務外包與勞務派遣的區別進行了明確規定，如重慶[1]、廣州[2]、南昌[3]等。實務中對勞務外包和勞務派遣的主要區別總結如下：

二、案例分析

結合北、上、廣、深等地的案例，實務中在認定是勞務外包還是“假外包，真派遣”時，主要考量的因素為：

（一）發包單位是否負責決定勞務外包人員招聘入職

通常情況下，勞務外包人員由承包單位來直接負責招聘，發包單位并不直接介入或干涉承包單位對勞務外包人員的招聘。如果勞務外包人員是由發包單位實際招聘，僅形式上與承包單位簽訂勞動合同，或實際最終由發包單位決定或干涉招聘人選的，則會因此增大被認定為“假外包，真派遣”的風險。

如在【2024】京02民終11535號一案中，法院認為，“A公司主張與郭某是勞務外包關系，理由是其公司與乙公司簽訂了項目外包服務合同，郭某的工資由乙公司發放，社會保險由乙公司繳納。但根據當事人陳述，乙公司是按A公司要求招聘人員，為A公司提供勞動，郭某實際受A公司考勤、核算工資及績效等用工管理，需遵守A公司的規章制度，乙公司僅是按照A公司核算的工資向郭某等員工發放工資并收取一定比例的服務費，雖然乙公司與A公司簽訂的是外包合同，但并無乙公司實際組織完成項目經營的充分證據，故一審法院根據實際用工情況，認定為勞務派遣關系并無不當。乙公司是勞務派遣單位，郭某是被派遣勞動者，A公司是用工單位。”

如在【2023】滬0106民初42969號一案中，法院認為，“……原告的招聘、工資和提成獎金的制作和發放、考勤的管理以及報銷事宜均由被告某某公司3負責，工作內容受被告某某公司3指示管理。換言之，原告受被告某某公司3約束，被告某某公司3直接對原告勞動過程進行管理，且被告某某公司3對原告所行使的指揮管理權程度較強……綜上，本院認定，被告某某公司3以外包名義按勞務派遣用工形式使用原告，應按《勞務派遣暫行規定》處理，本案三方之間的法律關系應認定為勞務派遣。”

（二）發包單位是否對勞務外包人員進行用工管理

實務中，如果發包單位對勞務外包人員的工作過程進行指示管理，對勞務外包人員實行考勤休假、工資績效考核等用工管理，要求勞務外包人員遵守各項規章制度，則會增加被認定為“假外包，真派遣”的風險。

如【2021】京03民終7454號一案中，法院認為，“……第一，A公司為依法設立的具有勞務派遣資質的公司，陳某與A公司訂立書面勞動合同，陳某實際被A公司派往B公司工作；第二，根據在案證據顯示，B公司對陳某的工作任務量、工作內容等與業務相關的內容進行指揮管理；第三，陳某的工作時間、休息休假、加班、日常考核等與勞動者相關的事項由B公司監督管理，陳某需要遵守B公司的規章制度。B公司雖與A公司簽訂有外包協議，但不能推翻陳某系在B公司的監督指揮下從事勞動的事實，故本院對B公司主張其系將業務外包給A公司的而與陳某無關的主張不予采信。”

當然，發包單位并非不能對承包單位的勞務外包人員進行任何指示和管理，原則上發包單位對勞務外包人員的指示和管理不應進入勞動人事管理的范圍。如果發包單位是基于必要的安全生產或行業監管要求而對勞務外包人員進行管理，且未超過合理限度的，則該種管理一般不會被作為“假外包，真派遣”的考量范疇。

如【2019】粵01民終1061、1062號一案中，法院認為，“……至于江某所述其接受了A卷煙廠工作人員的培訓和監管等內容，屬于發包單位對其發包業務依法履行安全管理職責，并不等同于勞動人事管理關系。此外，江某的勞動合同相對方以及工資發放均不是A卷煙廠及B集團公司。因此，江某以A卷煙廠屬于勞務派遣關系中的用工單位、B集團公司認可該勞務派遣關系等為由，要求A卷煙廠、B集團公司與C公司共同承擔用人單位責任的主張，理據不足，不應支持。”

（三）服務費用結算方式是否為按人頭結算

如果發包單位與承包單位在費用結算上，不是根據外包業務的完成情況向承包單位支付外包費用，而是根據勞務派遣員工的數量、工作時間等與勞務外包員工直接相關的要素，向勞務派遣單位支付費用，則會因此增加被認定為“假外包，真派遣”的風險。

如在【2023】京03民終2455號一案中，法院認為，“……本案中，A公司、B公司之間雖然簽訂的是勞務外包協議，但結合合同內容及履行情況來看，B公司根據勞動者的工作崗位、工作情況、出勤天數、加班天數及績效考核標準等確定勞動報酬，而不是勞務外包中常見的按照服務內容向承包人支付服務費。B公司實際對劉某進行管理，勞務外包合同關系中，發包單位與勞動者之間并不存在用工管理關系。綜合上述情況，一審法院認定各方之間存在勞務派遣關系并無不當，本院對此予以確認。”

（四）勞務外包員工的日常工作由誰來安排

勞務外包關系中，發包單位一般情況下只對業務成果進行考核，而不介入勞務外包員工的具體工作過程，何時完成、怎樣完成等由承包單位自行安排負責，如果勞動者的日常勞動是由發包單位直接進行指揮管理，則可能會因此被認定為“假外包，真派遣”。

如在【2023】京02民終4582號一案中，法院認為，“……曾某與A公司訂立有勞動合同，但其實際在B公司提供勞動，其工作由B公司安排，日常受B公司管理，其勞動報酬亦最終由B公司承擔。B公司與A公司雖訂立有《人力資源崗位外包服務協議》，但前述實際用工形式屬于按勞務派遣用工形式使用勞動者，故根據《勞務派遣暫行規定》第二十七條的規定，應認定A公司、B公司與曾某之間系勞務派遣勞動用工關系。”

（五）工作場所、設施設備由誰提供

如果勞務外包員工的工作場所、設施設備均由發包單位提供，則可能會因此增大被認定為“假外包，真派遣”的法律風險。

如在【2023】京0117民初5163號一案中，法院認為，“……本案中，某某公司1雖然與某某公司2簽訂《勞務外包合同》約定將勞務服務業務外包給某某公司2，但根據本院查明的事實，本案中，石某工作場所、設施設備均由某某公司1控制，《勞務外包合同》約定的費用計算基礎為勞動者每月的工作量而非整體的工作成果，某某公司2當庭陳述員工日常管理制度和工作安排都是由派遣到某某公司1的經理進行工作管理，某某公司1按照員工的出勤情況制作出勤表并以此發放工資。因此可以認定員工在某某公司1的管理指揮下從事勞動，故石某、某某公司1、某某公司2的關系符合勞務派遣單位派遣勞動者，用工單位實際用工這一勞務派遣關系的特征，本案中石某與某某公司1、某某公司2之間系勞務派遣關系，某某公司1應當對某某公司2承擔責任負連帶賠償責任。”

（六）外包合同的內容

如果發包單位與承包單位簽訂的《勞務外包合同》的內容與《勞務派遣協議》的內容相近或內容基本涵蓋法定的《勞務派遣協議》內容要素的，則可能會因此增加被認定為“假外包，真派遣”的風險。

如在【2024】京0118民初4085號一案中，法院認為，“……A公司（甲方）與B公司（乙方）簽訂補充協議，該協議含以下內容：‘……第七條：甲方按規定支付乙方服務人員加班費、績效工資、年休假按國家規定提供與工作崗位相關的福利待遇、做好服務人員的在職繼續教育和技能培訓工作。連續用工的，執行正常的工資調整機制。’雖雙方簽訂了勞務外包協議，但B公司并未參與王某的用工管理，不僅如此，從A公司與B公司簽訂的外包協議的內容上看，系B公司按照A公司的要求，派遣員工。從補充協議第七條約定內容也可以看出A公司與B公司之間約定的權利義務內容更符合勞務派遣用工單位與用人單位之間的法定權利義務。故A公司與B公司之間簽訂的外包服務協議，名為外包服務協議更符合勞務派遣協議的特征，故本院認定：A公司與B公司之間為勞務派遣關系，B公司屬用人單位，A公司屬用工單位。”

如在【2024】內0626民初1445號一案中，法院認為，“……二被告A公司與B公司于2019年10月10日簽訂《勞務合同》，該合同雖名為勞務合同，雙方當事人均認為是勞務外包關系，但是從合同約定內容、用工形式來看，實際為勞務派遣用工形式。具體分析如下：從法律適用方面，雙方簽訂的《勞務合同》依據的是《勞動合同法》，勞務外包應適用《民法典》有關條款，亦說明雙方具有勞務派遣用工的意思表示……綜上所述，本院認為，B公司雖無勞務派遣資質，但A公司與B公司簽訂的兩份《勞務合同》，實際用工形式也符合勞務派遣情形，屬于勞務派遣用工合同。”

建議：

1.從目前勞動爭議的司法實踐來看，不少裁判者會突破合同形式而根據實質用工形式，來判斷到底屬于勞務外包還是勞務派遣。因此，簽訂勞務外包合同并不是用人單位規避用工責任的“免死金牌”，一方面，用人單位仍應從用工實質方面進行把控，以避免被認定為“假外包，真派遣”，另一方面，用人單位應盡可能在勞務外包合同的條款中對產生勞動爭議案件的責任承擔事宜進行提前約定，在一定程度上分散風險；

2.用人單位除了避免被認定為“假外包，真派遣”外，更應注意盡量避免直接向勞務外包人員支付工資、繳納社保，并應及時核查承包單位是否已與勞務外包人員建立勞動關系，必要時可要求承包單位提供勞動合同備查，并在過程中注意督促承包單位依法履行用人單位的義務，以避免進一步被認定為“假外包，真勞動”的法律風險；

3.由于勞動法領域具有強地域性的特點，建議用人單位應注意不同地區的地方性法規及裁審觀點，并在此基礎上進行謹慎處理。

注釋：

[1] 見《重慶市勞務派遣規范用工指引》。

[2] 見《廣州市勞務派遣合規用工指引》。

[3] 見《南昌市勞務派遣合規用工指引》。

（以上內容僅代表作者個人觀點，不得視為律所或其律師出具的任何形式的法律意見或建議，任何僅僅依據本文的全部或部分內容而做出的作為或不作為決定及因此造成的全部后果由行為人自行承擔。未經授權，不得轉載。）

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