作者簡介：劉雙陽，中國政法大學刑事司法學院副教授。文章來源：《法商研究》2025年第2期，轉自ZUEL法商研究公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

輕微不法行為治理過罪化和污名化使得我國犯罪治理陷入“既嚴又厲”的困境。著眼于適當收縮犯罪圈，應在輕微不法行為治理中構建行刑雙向銜接機制，準確合理界分行政違法與輕微犯罪，分層梯次適用行政處罰與刑事處罰。就行刑正向銜接而言，其基本立場是限制“出行入罪”，要求輕微不法行為犯罪化從積極預防轉向消極預防，立法上審慎將行政違法行為升格為刑事犯罪行為；司法上認定輕微犯罪時，應秉承謙抑主義司法觀，適當提高輕微不法行為的入罪標準，不能唯數量論，并且盡量采用目的性限制解釋的方法闡釋構成要件要素。就行刑反向銜接而言，其基本立場是暢通“出罪入行”渠道，在實體出罪層面，將不具有實質可罰性的輕微不法行為排除在犯罪圈之外；在程序出罪層面，以附條件不起訴的方式在審前分流不具有起訴必要性但具有監督考察現實可能性的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，免予刑事處罰；在責任追究層面，由行政執法機關給予被不起訴人過罰相當的行政處罰。

引言

不同于大陸法系或者英美法系國家普遍采取單一的刑事司法制裁體制，根據不法行為的嚴重程度給予行為人相應的處罰，我國在區分行政違法與刑事犯罪的基礎上，采取分層追責與二元制裁的梯次治理模式，形成了行政處罰與刑事處罰雙軌制責任追究體系。然而，行政違法與輕微犯罪的界限并非涇渭分明，尤其是在輕微不法行為治理領域極易陷入不恰當“出行入罪”或者“出罪入行”的誤區。從司法實踐情況來看，既存在將一般行政違法行為拔高認定為刑事犯罪，反映出對輕微不法行為入罪標準把握不嚴、出罪機制不健全等問題；也存在對被決定不起訴的輕微刑事案件犯罪嫌疑人應承擔的行政責任追究不到位的問題，導致行刑斷檔、不刑不罰等處罰漏洞。而既往研究多側重于單向性、程序性的行刑銜接機制研究，尤其是關注行政執法機關將涉嫌犯罪的行政違法案件移送刑事司法機關處理過程中的信息共享、案情通報、立案接收、證據轉化、檢察監督等問題。對此，2024年《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》明確要求“完善行政處罰和刑事處罰雙向銜接制度”，這標志著行刑銜接在頂層設計層面已從單向銜接轉變為雙向銜接。在本文中，筆者首先從分析輕微不法行為治理過罪化和污名化導致犯罪治理陷入“既嚴又厲”困境的維度，闡述構建行刑雙向銜接機制的現實必要性與可行性。隨后，立足于適當收縮犯罪圈的立場，分別圍繞行刑正向銜接應當限制輕微不法行為“出行入罪”和行刑反向銜接應當暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道兩大論點展開縝密論證。通過構建規范有序、嚴密高效、兼顧實體與程序的行刑雙向銜接機制，為立法者或司法者準確把握行政違法與輕微犯罪的界限提供正確的理念指引、堅實的制度保障和明晰的判斷標準，從而提升犯罪治理效能，實現治罪與治理并重的目標，推進中國式刑事治理現代化。

一、構建行政處罰與刑事處罰雙向銜接機制的現實依據

近年來，隨著我國社會治安形勢不斷改善，刑事犯罪結構發生了深刻的變化，嚴重暴力犯罪案件人數持續下降，被判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件人數大幅上升，占比穩定保持在80%以上。刑事犯罪結構的變化源于“嚴而不厲”的刑事政策，適當的犯罪化是可行的，但并非越嚴越好。當下的犯罪治理實踐已經異化為“既嚴又厲”的局面：一是輕微不法行為治理過罪化，原本屬于行政違法范疇的輕微不法行為被刑事立法規定為犯罪或者被刑事司法當作犯罪處理，刑事法網越來越嚴密；二是輕微不法行為治理污名化，犯罪標簽的“污名效應”使得附隨性不利后果的嚴厲程度甚至超越刑罰本身。

（一）輕微不法行為治理過罪化

輕微刑事案件的數量和比重在犯罪結構中大幅上升的現象，是在積極刑法觀的影響下，立法與司法雙重因素相互作用、共同驅動的結果。這一現象在立法層面與司法層面具有截然不同的表現形式，詳述如下。

一方面，伴隨刑事立法呈現活性化趨勢，輕微不法行為治理在立法上主要表現為頻繁增設新罪，擴大刑法的處罰范圍。據統計，從1999年《中華人民共和國刑法修正案》（以下簡稱《刑法修正案》）到2023年《刑法修正案（十二）》，刑法修正案總共新增76個罪名，犯罪類型以法定犯、情節犯、危險犯為主，主要分布在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等章節。可見，我國刑事立法的發展方向集中體現為積極刑法觀影響下的預防性犯罪化，犯罪圈日趨擴大，刑法參與社會治理的時間節點大幅提前，規制范圍不斷擴張。基于維護社會安全秩序之目的，新增罪名所規制的行為類型中有相當一部分來自行政法規范，通過刑事立法直接將原有行政違法行為（以違反治安管理行為為主）升格為犯罪行為，并配置法定最高刑在3年有期徒刑以下的刑罰。采用刑事制裁的理由在于威懾，“如果我們將人們可以接受的行為規定為犯罪，那么，或是條文被虛置，或者人們對犯罪含義的態度會發生微妙的變化”，必然減損公眾對法秩序發自內心的認可，隨著刑事責任適用范圍的無限擴大，刑罰的威懾力將被侵蝕殆盡。

另一方面，受刑事司法入罪思維慣性的影響，輕微不法行為治理在司法上主要表現為入刑泛化，行政違法與刑事犯罪之間的界限日漸模糊。（1）不當運用刑法解釋方法將不符合構成要件要素的行為納入處罰范圍。例如，在司法實務中將辱罵、諷刺、挑釁、吐口水等沒有實質性侵害或者威脅民警人身安全的“軟暴力”、捶打或者毀壞警用車輛等單純對物的暴力以及在爭吵過程中與民警發生推搡、掙脫、蹬腿、撕扯、肢體接觸等輕微暴力均解釋為襲警罪中的“暴力襲擊”，導致襲警罪有淪為新的“口袋罪”的危險。（2）將形式上符合構成要件而實質上尚未達到可罰程度的法益侵害行為入罪規制。例如，“王力軍無證收購玉米案”的一審判決將違反《糧食流通管理條例》的規定未辦理糧食收購許可證而擅自從事糧食收購活動的行為認定構成非法經營罪，“將違反行政許可行為直接認定為非法經營行為予以入罪，潛藏著混淆行政違法行為與非法經營犯罪行為之間界限、將行政違法行為予以入罪的危險”。（3）司法解釋設置的輕微犯罪的入罪標準過低，適用時頻頻因唯數量論而出現機械司法的現象，導致社會危害性不大的行為被定罪處罰。在實踐中，司法機關往往把行政法意義上的認定標準作為行為刑事入罪的標準，如以槍口比動能≥1.8J/cm2作為槍支的認定標準、將血液酒精含量≥80mg/100mL作為醉駕的認定標準，缺乏對行為社會危害性的綜合評價，客觀上降低了入罪門檻，致使出現天津大媽擺氣槍攤被判處非法持有槍支罪、醉酒者在居民小區停車場挪車被認定構成危險駕駛罪等有違常識常理常情的案件，“經分析，此種情況在一定程度上是因為司法解釋的相關規定缺乏自由裁量的空間，更重要的原因在于相關執法司法人員機械適用刑法和司法解釋規定”。司法的權威來自民眾的認同，若司法案件的裁判結果嚴重偏離公眾心中樸素的正義，則必然損害刑事司法的權威。

無論是立法上頻繁增設輕微犯罪還是司法上積極認定輕微犯罪，體現的都是一種犯罪化立場或者入罪傾向，導致的結果是相同的，即犯罪圈不斷擴大。輕微不法行為過度犯罪化令人擔憂，其不僅破壞了罪刑法定原則限制入罪的功能，還會導致不成比例的刑罰，即罪刑失衡，“當刑罰不成比例，超過罪犯應承受的程度時就會產生非正義”。

（二）輕微不法行為治理污名化

在我國，被人民法院宣告觸犯刑法的犯罪人除了受到刑罰處罰（犯罪的直接法律后果）以外，還將承擔嚴苛的犯罪附隨后果。犯罪附隨后果，是指刑法或者其他法律法規對有犯罪前科者及其特定社會關系人的特定權利和資格予以限制、禁止或者剝奪，屬于犯罪的間接法律后果。立法設立犯罪附隨后果的主要目的在于預防再犯，維護社會安全秩序，即通過對有犯罪前科者及其特定社會關系人預定不同程度的權利和資格限制，及時識別并有效控制可能破壞社會安全秩序的犯罪風險因素。我國現行法律法規設定的犯罪附隨后果主要包括從業禁止、履行前科報告義務、禁止或者限制考試資格、限制風險性作業、納入征信記錄、限制榮譽獲得、排斥社會保障、限制收養行為、限制落戶、限制出入境等類型。犯罪附隨后果不僅適用于犯罪者本人，還適用于犯罪人的特定社會關系人，其在就業、參軍入伍、報考公務員、參加社會活動時會受到不同程度的限制。對于輕微犯罪而言，其本身的刑罰并不太重，但犯罪附隨后果與重罪基本無異，使得犯罪人及其特定社會關系人背上沉重的“包袱”，制裁的嚴厲性在事實上遠重于刑罰本身，出現輕微犯罪的直接法律后果與間接法律后果輕重“倒掛”的異常現象，這種現象備受詬病。

刑罰會隨著服刑期限的結束而終結，而作為“副產品”的犯罪附隨后果可能會伴隨犯罪人終身，犯罪標簽如影隨形，不斷外溢的“污名效應”直接影響當事人社會生活的方方面面，包括有形的活動限制與無形的社會負面評價，極大地阻礙了犯罪人復歸社會、恢復正常生活，并可能誘發重新犯罪的危險。以法定最高刑僅為拘役6個月的危險駕駛罪為例，醉駕犯罪案件數量目前約占全國刑事案件總數的1/4，近年來穩居我國刑法規定的諸罪之首，每年有30余萬人因犯該罪被判處刑罰，被貼上犯罪人標簽，10余年來累積了龐大的醉駕犯罪前科群體，由此產生的犯罪附隨后果導致犯罪者本人被吊銷機動車駕駛證及律師、醫師等執業資格，被開除黨籍和公職，不能擔任法官、檢察官、公務員等近30種職業，面臨求職困難、生計窘境等諸多消極后果。例如，某市針對醉駕刑滿釋放人員就業情況的調查結果顯示，因犯罪前科造成就業困難的占37%；因政審問題造成就業困難的占31%；因就業資格受到限制致使犯罪人再就業的范圍縮小，76%的刑滿釋放人員在民營企業就業，從事體力性工作的占比達67%。更為糟糕的是，行為人一旦因醉駕受到刑事處罰，還會對家庭成員產生一系列連帶性不利后果，其子女在入黨、參軍入伍、報考公務員、申請榮譽稱號等關涉人生命運的重大事項進行政審時可能受到不同程度的負面影響。行為人涉嫌醉駕犯罪后，最擔憂的往往不是最高6個月的拘役處罰，而是由此附隨的對自身生活甚至子女前途的長遠不利影響。“該罪的附帶性不利后果越多，社會公眾越是用所貼上的犯罪人標簽來看待行為人，犯罪標簽質的泛化問題就越嚴重。”

犯罪圈擴張帶來的不僅是具有輕微犯罪前科的人員數量與日俱增，隨之而來的犯罪附隨后果還會影響犯罪人的再社會化，加劇犯罪標簽的“污名效應”。給犯罪人貼上犯罪標簽體現了社會公眾對犯罪人的敵意、歧視等負面評價，并由此產生社會學上的自我保護意識和犯罪心理學上的防衛意識，將實施醉酒駕駛、高空拋物、非法催債等輕微犯罪的行為人視為罪大惡極之人而加以排斥，而實施輕微犯罪的行為人的人身危險性、主觀惡性以及不法行為的客觀危害性都相對較低，犯罪人身份的自我認同度也就較低。由此雙方之間形成嚴重的心理隔閡，大幅增加社會接納輕微犯罪行為人的難度，矛盾的尖銳化可能使犯罪人喪失工作、生活的信心，導致數量龐大的輕微犯罪前科群體有走向社會對立面的巨大風險，在社會治安狀況持續改善的背景下潛藏著不容小覷的安全隱患。

綜上所述，輕微不法行為治理過罪化和污名化都是犯罪圈不當擴張帶來的“惡果”，使得犯罪治理陷入“既嚴又厲”的困境。究其根本原因，很大程度上在于行政處罰與刑事處罰雙向銜接機制不健全，因而破解該困境的根本出路在于構建完善的行刑雙向銜接機制，合理界分行政違法與輕微犯罪，審慎定性與妥當處斷輕微不法行為，構成犯罪的依法追究刑事責任，僅構成行政違法的給予行政處罰，實現罰當其罪。“‘行刑銜接’是行政權與司法權共同參與社會治理，行政執法與刑事司法相互連接的過程，這一概念本身即包含了雙向銜接之意”，行刑正向銜接是指遵循刑事先理原則，行政執法機關應將在執法辦案過程中發現的涉嫌犯罪的案件及時移送刑事司法機關處理，刑事司法機關對于相關案件進行立案、偵查、審查起訴和審判，即“出行入罪”，主要目的是防止有案不移、有罪不究、以罰代刑；行刑反向銜接是指檢察機關應將決定不起訴但需要給予行政處罰的輕微刑事案件移送行政執法機關處理，即“出罪入行”，主要目的是消除追責盲區，避免行刑斷檔、不刑不罰、一放了之。秉持適當收縮犯罪圈的立場，就行刑正向銜接而言，應當限制輕微不法行為“出行入罪”；就行刑反向銜接而言，應當暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道。

二、行刑正向銜接：限制輕微不法行為“出行入罪”

輕微不法行為與嚴重不法行為在性質上迥然不同，輕重分離的犯罪梯次治理模式要求采取區別對待的刑事治理策略：對于情節較輕、社會危害性較小的犯罪，政策導向是摒棄“嚴打”等重刑主義思維，以寬緩為主，盡可能教育、感化和挽救犯罪分子，最大限度地減少社會對立面；對于罪行嚴重、社會危害大的犯罪，刑法側重于通過從嚴懲處來震懾犯罪分子和社會不穩定分子，達到有效遏制犯罪、預防犯罪的目的。在分層適用寬嚴相濟刑事政策理念的指導下，輕微不法行為治理的基本立場是審慎入罪，即行刑正向銜接機制的價值導向是限制“出行入罪”，要求刑事立法、司法均要嚴把輕微不法行為“入罪關”。

（一）輕微不法行為犯罪化的消極預防轉向

在風險社會背景下，“技術和制度的創新不斷產生新的風險類型以及新的實害結果”，風險的迅速蔓延性、無限擴展性以及危害結果的難以估量性容易引起公眾的惶恐和焦慮，為回應全社會對安全和秩序的關切，安撫國民不安的情緒，功能主義積極刑法觀深深地嵌入犯罪治理邏輯，“刑法提前介入以便防控風險的預防性特征逐漸顯現”，致力于將風險扼殺在萌芽狀態。風險防控早期化觀念在刑事立法上最鮮明的體現就是為追求“打早打小”目標，頻繁以法定犯、危險犯、情節犯的形式增設輕微犯罪，旨在運用刑法手段提前防范泛在的社會風險、及早干預復雜的失范行為，避免抽象的法益侵害危險現實化為無法挽回的實際損害后果。據此，有學者將刑法增設輕微犯罪稱為社會治理的“剛性”需求。輕微犯罪立法中的危害結果要件設置從實害轉變為危險，促使刑法的功能定位發生改變，“由一套注重事后懲罰的譴責體系，逐漸蛻變為一套偏好事前預防的風險管控體系”，由此帶來的結果是國家刑罰權的無限擴張以及公民自由權利的行使空間被壓縮。

刑法的根基是保障自由，它通過限制國家權力以保障公民的自由權利，其預防機能必然是消極的而非積極的，不宜過度推崇刑法的預防機能而放松對國家刑罰權的限制，不受約束的刑罰權蘊含著不可忽視的法治風險。對此，有學者主張徹底放棄擴張輕微犯罪立法的社會治理模式，但筆者認為，對于追求嚴密法網、擴大犯罪圈的輕微犯罪立法，不宜簡單摒棄，而是應當秉持審慎的態度予以修正和調適，特別是立法指導思想要從預防性和擴張性相結合的積極預防刑法觀轉向兼具預防性和有限性的消極預防刑法觀，遵循刑法克制主義，推動立法在犯罪化與非犯罪化均衡協調的軌道上良性有序運行。

第一，堅守刑法作為保障法在整體法秩序中的補充性定位，行政法劃定的違法范圍是刑事立法增設輕微犯罪的邊界。行政犯兼具行政違法性與刑事違法性，兩者屬于遞進式的位階關系，某一行為只有在違反行政法的前提下，才有必要根據情節、后果嚴重程度考慮是否將其規定為刑法上的犯罪行為；反之，在行政法尚未作出否定評價的情況下，刑法不宜為了積極防范潛在的風險或者從嚴處置未來可能出現的犯罪而“越位”將該行為直接增設為新罪。例如，在缺乏相關前置法明確規定的情況下，《刑法修正案（十一）》基于“禁止對胚胎進行基因編輯并將其植入母體是國際共識，除了技術風險，還面臨倫理道德的質疑”的立法理由，增設具有行政犯性質的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，將針對生殖細胞或者胚胎進行的基因編輯行為犯罪化，旨在防范基因編輯技術作用于人體時可能產生的脫靶風險對人體健康的威脅。“非法”一詞間接表明該行為沒有遵照法律、行政法規，即“違反國家規定”，但是在司法適用時，“對于‘非法植入基因編輯、克隆胚胎罪’中的‘非法’一詞，我們很難確定違反了哪條法律，行政立法中很難找到可作為依據的法律條文”。在整體法秩序“行刑分立”框架下，行政法的規定對刑事立法具有制約作用，刑法的犯罪圈受制于行政法劃定的違法范圍，即行政不法框定了犯罪化的邊界，刑法擬將某一輕微不法行為犯罪化時，只能對行政法否定的行為予以過濾和篩選而不能超越。

第二，某一行為即使具有行政違法性，也不意味著必然犯罪化，該行為的犯罪化還需要滿足刑法上的違法性要件。由于刑罰相較于其他法律后果更加嚴厲，“只有為了防止具有重大危害或邪惡的犯罪行為時，施加刑事責任才具有正當性”，因此刑事立法只能將嚴重侵害法益或者侵害重大法益的行為挑選出來增設新罪。換言之，并非任何引起法益侵害或者危險的行為都應當受到刑法處罰，法益侵害輕微的行為不具有實質違法性，只有當行政違法嚴重到一定程度，量變引起質變，才產生值得刑法保護的法益侵害后果。因此，刑法在將某種行政違法行為規定為犯罪行為時，需要確定其具有更大的法益侵害性以及更為實質的處罰理由。“出于以危害限制犯罪化的目的，擬被犯罪化的不法行為必須造成能夠在客觀上被評價為有害的不良后果（或危險）。”在擬將輕微不法行為犯罪化時應當綜合考慮保護利益的重要性、危害發生的可能性、實際危害的大小、被禁止行為與實害結果之間的關聯性等因素，設置“情節嚴重”“情節惡劣”“造成嚴重后果”等因素作為入罪要件，發揮界分行政違法與刑事犯罪的作用，將法益侵害輕微的行為排除在犯罪圈之外，從而限定刑法的處罰范圍。

第三，刑法作為社會治理的最后手段，如果通過技術、社會政策等其他手段能夠有效解決相關問題，那么就不宜將某種不法行為犯罪化，避免增設的新罪淪為僅具有宣誓意義的“象征性立法”。犯罪治理協同共治既要求民法、行政法、經濟法、刑法等各個部門法之間實現內部協同共治，又要求包括法律手段與技術、社會政策等其他社會治理手段之間實現外部協同共治。“在面對是否要將某種行為犯罪化（如今這種情況出現得很多）或者是否要繼續對某種行為適用刑事制裁的問題時，明智的立法者會問自己還有沒有什么別的社會控制方式可用。”以冒名頂替罪為例，2020年，山東、湖北、河南等省陸續曝光多起十幾年前的冒名頂替上大學事件，嚴重侵害他人利益且損害考試招錄制度的公信力，產生了惡劣的社會影響，出于回應民眾對教育公平和社會公平的高度關注，《刑法修正案（十一）》將冒名頂替行為犯罪化。然而自《刑法修正案（十一）》生效實施以來，尚未出現一起適用冒名頂替罪的刑事案件，該條款一直被束之高閣。究其緣由，一方面，受事前的罪刑法定原則要求法不溯及既往的影響，對《刑法修正案（十一）》實施前發生的冒名頂替行為無法適用該罪予以處罰；另一方面，隨著互聯網的普及應用和考試招錄制度的不斷完善，通過身份信息采集核驗、招錄信息網絡查詢、錄取名單依法公示、學籍檔案機要通道轉遞、入校資格審查、紀檢監察全程介入等“陽光工程”的實施，最大限度地避免了因權力尋租、暗箱操作、招錄舞弊導致的冒名頂替現象。可以說，將冒名頂替行為入刑對于解決冒名頂替上大學等歷史遺留問題的實際作用有限，也不是防范冒名頂替行為最有效的方式，屬于名副其實的“象征性立法”。

（二）審慎把握輕微不法行為的入罪標準

在犯罪認定中，構成要件要素揭示的是罪質（表征法益侵害有無），通過解釋構成要件要素來判斷某一事實的構成要件符合性，除此之外，罪量（表征法益侵害輕重）也是判斷犯罪是否成立或者適用刑罰輕重的基礎。我國基于“立法抽象定量+司法具體定量”的入罪模式，在立法上對犯罪構成要件作出相對明確的規定后，一般由最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部綜合考慮社會危害、犯罪態勢、刑事政策等因素，以司法解釋或者其他規范性文件的形式確定個罪具體的立案追訴標準或者入罪標準。刑事司法上的入罪標準不同于行政執法上的處罰標準，兩者的區別不是簡單的數量多少或者數額大小等表象差異，而是內在機理、思維方式、設計邏輯的實質不同。這源自行政執法與刑事司法的功能定位與價值取向的顯著差異。針對輕微不法行為，前者側重于強調通過從嚴懲戒有效維護社會管理秩序，優勢在于成本低、效率高，能夠收到立竿見影的效果，如“嚴格執法”被置于行政執法“十六字方針”的首位；而后者以公正為核心價值追求，承載著既要治罪也要治理的雙重使命，“刑事司法打擊犯罪的應對模式要從傳統的懲罰犯罪觀念向治理犯罪觀念轉變”。對于社會危害不大、人身危險性低、主觀惡性小的輕微刑事案件，過于強調打擊只會帶來更多的衍生案件及社會矛盾，這就要求在輕微犯罪入罪標準的設置和適用上堅持以人為本、傳遞司法善意，秉持審慎、謙抑、理性的立場判斷罪與非罪，最大限度地縮小社會對立面，從而促進社會治理，實現良法善治之目的。對此，2023年8月7日，最高人民檢察院印發的《2023—2027年檢察改革工作規劃》明確提出要研究修訂輕微刑事案件的入罪標準。

就入罪標準的設置而言，應適當提高輕微犯罪的入罪門檻。罪量要素是界分行政違法與刑事違法的關鍵標準，“定量標準的實體要求是足以反映行為的社會危害性或者說法益侵害性和主觀惡性”。以槍支的認定標準為例，公安機關規定的槍口比動能≥1.8J/cm2是從技術層面設定的行政違法標準，設置較低的標準主要是出于加強槍支安全管理、嚴打涉槍違法行為的考慮，符合該標準的槍支僅成立行政法意義上的槍支而非刑法意義上的槍支。刑事司法還需要從是否侵害公共安全法益的維度進一步作實質判斷，即是否達到《中華人民共和國槍支管理法》第46條規定的“足以致人傷亡或者喪失知覺”的程度。經射擊測試，槍口比動能在11J/cm2以內通常不具有致人傷亡的可能性。考慮到槍支致傷力程度及其危害后果，建議以槍口比動能≥11J/cm2為刑事司法上認定槍支的參考標準，與行政執法上的槍支認定標準形成高低梯度關系。此外，某一行為的入罪標準并非一成不變，而是應當根據其社會危害性的變遷及社會觀念的變化，順應犯罪治理的新形勢、新需求，與時俱進、動態調整。立足于貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，統籌兼顧治罪與治理，適當提高輕微犯罪的入罪標準在司法上已有先例，得到社會公眾的普遍認同。例如，2023年12月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》在重申血液酒精含量80mg/100mL為醉酒標準的同時，將血液酒精含量不滿150mg/100mL且不存在該意見第10條規定的15種從重處罰情形，認定為“情節顯著輕微、危害不大”，且依據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第13條之規定不認為構成犯罪，這實際上已將醉駕型危險駕駛罪的入罪標準提高到血液酒精含量≥150mg/100mL。這是在醉駕查處數量明顯下降，醉駕導致的惡性交通死亡事故大幅減少，“喝酒不開車，開車不喝酒”的觀念逐步成為社會共識的背景下，刑事司法機關對醉駕型危險駕駛罪的入罪標準作出的合理調整，有助于醉駕犯罪治理取得良好的政治效果、法律效果和社會效果。

就入罪標準的適用而言，輕微犯罪的司法認定不能唯數量論。刑事司法部門適用輕微犯罪入罪標準時，應采取形式認定與實質認定相結合的方法，對法益侵害性和主觀惡性進行綜合評價，否則司法裁判結果可能會有悖一般公眾的認知，亦違反罪責刑相適應原則。例如，2009年《最高人民法院關于非法制造、買賣、運輸槍支等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定非法持有以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支2支以上構成非法持有槍支罪的基本犯、5支以上構成情節加重犯。在“趙春華非法持有槍支案”中，根據公安機關出臺的槍支認定標準，經鑒定，涉案9支槍形物中有6支被認定為槍支（6支槍支的槍口比動能在5.4-9.2J/cm2之間），數量達到司法解釋規定的“情節嚴重”標準，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，一審人民法院以非法持有槍支罪判處被告人趙春華有期徒刑3年6個月。對于以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的涉槍案件，唯數量論極易出現量刑畸重進而導致罪刑失衡的后果，因此司法機關在決定是否追究行為人的刑事責任以及裁量刑罰時，不能機械地按照涉槍犯罪數量標準予以處罰，而應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、數量、用途、致傷力大小以及行為人的主觀認知、目的動機，綜合評價客觀危害性和主觀惡性。對于是否將醉駕行為作為犯罪處理，是否追究行為人的刑事責任以及判處刑罰輕重，也不宜以血液酒精含量為唯一判斷標準，而應全面考察醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離、后果等影響定罪量刑的因素。因為醉駕對公共安全構成的潛在威脅屬于法律擬制的抽象危險，是一種推定的危險，如果有證據證明或者基于常識判斷，醉駕行為沒有危險或者基本沒有危險，那么就不宜認定為犯罪。例如，在“何某酒后無證駕駛摩托車案”中，人民法院認定被告人何某血液酒精含量為99.2mg/100mL，形式上達到了醉酒標準，但其在自廠區駕駛摩托車回家途中被查，總里程約3公里，時間已近夜深，路上行人稀少，在駕駛過程中沒有發生任何異常情況或者交通事故，由此可以實質判定何某尚未達到足以影響其駕駛能力的醉酒狀態。何某雖然沒有考取摩托車駕駛證但持有C1型汽車駕照、熟悉交通規則、身體健康，且已有30多年的摩托車駕駛經驗，實質上具備摩托車駕駛能力。因此，對于此類情節顯著輕微危害不大的醉駕行為不宜作為犯罪處理，更沒必要從重處罰。此外，在認定非法交易野生動物行為是否構成犯罪以及裁量刑罰時，也不能簡單地以《國家重點保護野生動物名錄》劃定的等級及非法交易野生動物的數量為入罪標準，而應當全面考慮涉案動物是否系人工繁育、人工繁育技術的成熟度、人工繁育種群的規模、物種的瀕危程度、野外存活狀況等因素，即區分人工繁育野生動物與野外種群，綜合評估案件的社會危害性，避免出現買賣人工繁育的觀賞性費氏牡丹鸚鵡（每對交易價格僅為25元，獲利微小）10只以上即面臨被判處10年以上有期徒刑的罪刑嚴重失衡情況，讓司法裁判既有力度又有溫度，兼顧環境資源保護與民眾樸素認知，實現“三個效果”的有機統一。

（三）限制解釋輕微犯罪的構成要件要素

構成要件是刑法分則針對個罪設置的客觀成立條件，是罪刑法定原則得以實現的有效保證。構成要件符合性判斷是刑事司法實踐中區分罪與非罪的關鍵所在，對于不符合構成要件的行為不得入罪，“司法機關也只有對符合構成要件的行為才能進一步根據是否存在違法性與有責性進行定罪，構成要件由此形成對國家刑罰權的限制”，這對于保障公民的自由權利具有重要意義。在罪名適用的過程中，準確解釋構成要件要素是判斷某一行為是否符合構成要件的必要前提。為擺脫犯罪圈擴張在司法上造成的過度犯罪化困境，可借鑒以刑釋罪的思維方式，即刑罰輕重程度對犯罪構成要件解釋的反向制約，主要影響表述模糊的構成要件要素語義的涵攝范圍大小。在解釋刑罰較輕的犯罪的構成要件要素時，應在堅守罪刑法定原則的前提下，秉持謙抑主義司法觀，在構成要件要素語義涵攝范圍內盡量采取目的性限制解釋的方法，限縮入罪邊界，從而“對犯罪的司法認定作出限定，以對犯罪化形成一種制約”。

其一，以法益內容為指導解釋構成要件要素。刑法將嚴重侵犯法益的實行行為具體化、類型化為犯罪構成要件，法益侵害天然成為判斷構成要件符合性的基準，這是法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能，“對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該罪、設立該條文的目的得以實現”。對某個罪刑規范所要保護的法益內容理解不同，必然造成對構成要件要素內涵的解釋不同，進而導致刑法處罰范圍的寬窄有所差異。以襲警罪為例，關于該罪中的“暴力襲擊”是否包括辱罵、諷刺、挑釁、吐口水等“軟暴力”，捶打或者毀壞警用車輛等單純對物的暴力以及在爭吵過程中與警察發生推搡、掙脫、蹬腿、撕扯、肢體接觸等輕微暴力，無論是刑法學界還是司法實務界都存在較大的認識分歧。如果簡單地基于襲警罪被放置于刑法分則第6章第1節“擾亂公共秩序罪”中，將其保護的法益界定為社會公共秩序，進一步具體化為妨害警察依法執行公務，那么“軟暴力”、單純對物的暴力以及輕微暴力確實具有妨害公務的性質并且可能產生影響公務執行的實際效果，侵犯了社會公共秩序法益，司法實踐中部分案例就是運用該解釋邏輯將此類行為納入“暴力襲擊”的范疇。然而，從條文表述的行為對象看，襲警行為侵犯的對象是兼具自然人屬性與社會身份意義的人民警察，是通過侵害警察的人身安全進而妨害其執行公務的，襲警罪保護的是雙重法益，既包括社會公共秩序法益，又包括警察的人身安全法益，前者是目的，后者是手段。成立襲警罪應以侵犯警察的人身安全為前提，“軟暴力”、單純對物的暴力以及輕微暴力雖然因妨害公務而侵犯了社會公共秩序法益，但是沒有實質性侵犯警察的人身安全法益，不符合刑法為該罪預設的雙重法益定位，因此不宜認定為襲警罪。

其二，運用同類解釋規則解釋堵截式構成要件要素。囿于立法規定不可能通過構成要件窮盡已然發生的所有不法情形，也無法超越時代的局限性準確描述未來可能出現的新作案手法、危害行為或者行為對象，為了兼顧構成要件的明確性、簡潔性與解釋彈性（為罪刑規范沒有明確規定的情形入罪規制預留適用空間），立法者往往會采取“具體列舉+兜底性規定”的表述方式，如“……等”或者“其他……”，立法技術上稱之為堵截式構成要件要素，是通過在一定程度上“犧牲”構成要件的明確性來避免出現處罰漏洞，潛藏著為實質入罪擴張解釋“打開方便之門”的危險。解釋堵截式構成要件要素應適用同類解釋規則，“同類解釋是對刑法所規定的‘其他’‘等’內容的具體化，而不是將法無明文規定的行為以犯罪論處”。具體來說，在特定罪名或者語境中，“等”“其他”并非泛指任何事項，而是僅限于與條文明確列舉的示例在性質、情狀、程度、類型等方面具有刑法意義上的等價性或同質性的事項。如果對堵截式構成要件要素的解釋不進行限制，那么就會徹底瓦解罪刑法定原則限制入罪的機能，從而帶來解釋結論的不確定性并消解刑法的安定性，進而減損國民根據罪刑規范的含義對自身行為性質的可預測性。例如，催收非法債務罪規定的債務類型為“高利放貸等產生的非法債務”，這里的“等”字應理解為與高利放貸在性質上一樣的“不法原因”，即違反法律法規強制性規定的行為，包括賭博、嫖娼、購買毒品等違法行為。又如，破壞生產經營罪的客觀行為是“毀壞機器設備、殘害耕畜或者其他方法”，這里的“其他方法”并非泛指任何破壞生產經營的行為，而是應當限定為與毀壞機器設備、殘害耕畜相類似的行為，主要表現為對生產資料、生產工具的物理性破壞，導致生產資料、生產工具無法使用，如剪斷電線制造停電事故，毀壞種子、莊稼、果樹等，而不包括不具有物理破壞性的單純阻擾施工行為。例如，在“李某某、薛某某破壞生產經營案”中，被告人李某某、薛某某因與施工方就民事賠償事宜協商未果，伙同他人采取阻攔施工車輛通行、圍堵工程機械設備等方式阻擾施工，導致工程無法正常施工，給被害單位造成經濟損失250660元，人民法院對李某某、薛某某以破壞生產經營罪定罪處罰。人民法院之所以作出有罪判決，正是因為沒有采用同類解釋規則，在解釋思路上主要著眼于危害結果，將造成生產經營活動無法開展并由此導致經濟損失直接等同于破壞生產經營活動，這種理解實際上架空了堵截式構成要件要素對破壞生產經營行為方式的限制，擴大了該罪的處罰范圍。

其三，結合民法、行政法、經濟法等前置法的規定運用體系解釋方法解釋法定犯的構成要件要素。法定犯在輕微犯罪中占據較大的比例，往往以違反民法、行政法、經濟法等法律、行政法規為前提。“對于任何一個法律而言，只有將其置于整個法律體系之中，才能對其正確理解并合理適用。”對法定犯構成要件要素的解釋與前置法緊密關聯，主要是借助體系解釋發揮前置法對刑法定罪的限制作用。法定犯的構成要件要素的體系解釋兼具雙重性質：（1）法定犯的構成要件要素解釋具有從屬性。刑法普遍將違反前置法作為法定犯的構成要件要素在條文中予以明確規定，如危險作業罪中的“在生產、作業中違反有關安全管理的規定”，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪中的“違反國家規定”，催收非法債務罪中的“非法”等空白罪狀。在判斷構成要件符合性時首先需要根據前置法的規定甄別某一情形是否具有前置法上的違法性。基于法秩序統一性原理，如果該情形在前置法上是合法的，那么刑法就不能將其解釋成違法。例如，“催收高利放貸等產生的非法債務”是指索要超出國家規定的民間借款利率（即超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4倍）的利息，不包括高利放貸中的本金與合法利息，因為本金和一年期貸款市場報價利率4倍以內的利息是出借人受民法保護的合法債權。（2）法定犯的構成要件要素解釋具有獨立性。刑事犯罪的法益侵害程度高于行政違法，兩者的違法性存在量的差別或者質的差別，“只有違反了行政法律，并進一步符合刑法規定的犯罪成立條件，才可能成為刑事違法行為”。將“情節嚴重”“情節惡劣”等整體性評價要素作為某些輕微犯罪的成立條件是我國刑事立法的特色之一，意在使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度。例如，高空拋物行為既是違反治安管理的行政違法行為，也是擾亂公共秩序的刑事犯罪行為，《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》第42條與《刑法》第291條之二中都規定了“情節嚴重”要素，前者將其作為加重處罰的要件，后者將其作為入罪的基本要件，雖然兩者的文字表述完全一樣，但是對其內涵不能作相同的解釋，著眼于協調整體法秩序下民行刑三者違法性的位階關系，后者的情節嚴重程度理應高于前者，從而區分行政違法與刑事犯罪。構成要件符合性判斷是對客觀發生的事實進行規范評價，對高空拋物罪的“情節嚴重”要素進行適當的限制解釋，需要結合拋擲物品的種類、高度、時間、地點、次數、危害后果及行為人主觀惡性等因素并摻入價值判斷綜合考量是否達到情節嚴重的程度。諸如在夜深人靜時，初次從住宅小區樓上拋擲堅果殼、食物殘渣、藥物外包裝等體積較小、重量較輕的普通生活垃圾，沒有造成人身財產損害結果的，不宜評價為刑法意義上的情節嚴重，也就不構成高空拋物罪，給予行為人相應的治安管理處罰即可。

其四，將不成文的構成要件要素納入構成要件符合性的判斷范圍。不成文的構成要件要素，是指雖然刑法條文沒有明確規定，但是根據刑法條文之間的相互關系以及刑法條文對相關要素的描述，經由刑法解釋所確定的、成立犯罪必不可少的構成要件要素。不成文的構成要件要素源自構成要件規定的不完整性，“由于立法者主觀能力以及客觀事物的復雜性之限制，對構成要件明確而完整地規定往往只能在一定程度和一定范圍內做到”，而無法窺其全貌。當刑法規范的內容本身欠缺對構成要件要素完整詳細的描述時，就需要法官在司法適用過程中主動填充——引入不成文的構成要件要素作補充解釋，而不是簡單地認為既然刑法沒有明文規定，那么就不是構成要件要素。例如，不真正不作為犯的作為義務來源、過失犯中的結果預見可能性與結果回避可能性、非法定目的犯中的主觀目的等要素。“承認不成文的構成要件要素，并不違反罪刑法定原則。”設立罪刑法定原則的初衷是為了限制國家刑罰權，由于構成要件要素越多，符合構成要件的情形就越少，刑法的處罰范圍也就越小，因此在必要且合理的情況下將不成文的構成要件要素納入構成要件符合性的判斷范圍，意味著犯罪圈的縮小，實際上限制了國家的刑罰權。例如，虛開增值稅專用發票罪屬于非法定的目的犯，“以騙取國家稅款為目的”是其不成文的構成要件要素，成立該罪要求行為人主觀上具有騙取國家稅款的目的，客觀上具有造成國家稅款損失的危險。企業出于虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有因抵扣造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不宜認定構成虛開增值稅專用發票罪，而應移送稅務機關給予相應的行政處罰。

三、行刑反向銜接：暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道

在輕微不法行為治理中，僅僅依靠行刑正向銜接機制單向限制“出行入罪”，只能從構成要件設置和構成要件符合性判斷的維度限定犯罪圈，尚無法徹底破解“既嚴又厲”的困局并防止處罰漏洞，如刑法對于符合構成要件的輕微不法行為是否必須予以處罰？如果不給予刑罰處罰，那么又當如何處理？是否一放了之？這就需要引入行刑反向銜接機制，其主要功能是暢通“出罪入行”渠道，包括實體出罪、程序出罪和責任追究3個環環相扣的步驟，從而形成輕微不法行為法律制裁的完整閉環。行刑銜接“從單向銜接向雙向銜接的轉變，既反映出價值追求的更新，也是化解現實司法難題的迫切需要”。

（一）實體出罪：實質判斷輕微不法行為的刑事可罰性

目前刑法學界普遍認為犯罪兼具法益侵害性、刑事違法性與應受刑罰懲罰性三重基本特征。認定輕微不法行為是否成立犯罪，首先要判斷該行為是否符合刑法規定的構成要件（罪刑法定原則的形式側面），即是否具有形式違法性。對于從字面上、形式上解釋符合構成要件的行為，還需要進一步實質判斷其是否具有科處刑罰的必要性和合理性，即是否具有實質可罰性，以使構成要件符合性判斷合乎刑罰法規的妥當性（罪刑法定原則的實質側面）。就形式違法性與實質可罰性的關系而言，兩者相輔相成，前者追求的是刑法的安定性，意在實現刑法解釋的穩定與可預期；后者追求的是實質正義，意在實現個案公正與公共福祉。“刑法之所以將一定的行為規定為犯罪，并對其科處一定的刑罰，目的就在于通過防止犯罪行為，達到保護為該種行為所侵害的生活利益（法益）的目的。”因此，按照刑法的目的是保護法益的觀點，法益天然具有甄別某一行為是否值得刑罰處罰的機能。“行為是否具有刑罰處罰的必要性、是否構成犯罪，取決于有無法益受侵害或者威脅這個前提條件。”從實質可罰性的立場出發，某一行為雖然在形式上符合犯罪構成要件，但是如果在實質上沒有達到值得刑罰處罰程度的法益侵害性，那么屬于《刑法》第13條“但書”條款規定的“情節顯著輕微危害不大”的情形，不宜認定為犯罪，即通過實質出罪機制將尚未達到可罰程度的法益侵害行為排除在犯罪圈之外，使刑法適用僅限于值得處罰的行為，以此限定刑法的處罰范圍。那么，在司法實踐中如何實質判斷某一輕微不法行為對法益的侵害是否達到值得科處刑罰的程度？具體而言可分為以下兩個步驟。

一是判斷該行為是否侵害法益，如果沒有侵害刑法保護的法益，那么應當予以出罪。從表現形式看，犯罪無疑是一種不法行為。“不法行為永遠具有違法性，它是對國家法律的觸犯，但這些并沒有揭示出不法行為的本質特征。”就本質而言，犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為，沒有法益侵害，就沒有犯罪。換言之，不能將犯罪僅僅視為對國家規定的不服從（秩序違反）。單純違反禁止規范、沒有實質侵害法益的行為不宜認定為犯罪，要從犯罪的本質是法益侵害的維度對不法行為的性質作出實質性評價，只有侵害刑法保護法益的不法行為才是刑罰處罰的對象。刑法的任務是保護人的生活利益而不是單純實現行政管理、社會管控，并不是所有的社會管理秩序或者市場經濟秩序都能被納入集體法益而獲得刑法的保護，只有當其與人的生活利益相關聯，能夠還原為生命、身體、健康、自由、財產等個人法益時，才具有刑法保護的正當性與必要性。簡言之，刑法保護集體法益是為了前置化保護個人法益，前者只是手段，后者才是目的。“如果某種秩序僅僅體現了行政管理的需要，與個人的自由發展沒有必然聯系，就不應成為刑法保護的法益。”例如，在“陸勇涉嫌銷售假藥案”中，陸勇從印度代購的仿制藥品未取得國家藥監局頒發的藥品批準證明文件，雖然在當時屬于《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）規定的“假藥”，擾亂了藥品管理秩序，但是與已取得批準文號的抗癌藥品“格列衛”具有同樣的療效，不僅沒有危害公眾身體健康的危險，反而有利于治療疾病、改善患者的身體健康狀況，況且國家制定藥品管理法以及在刑法中設立銷售假藥罪，加強藥品管理、保證藥品質量、懲治銷售假藥行為的根本目的正是為了“保障公眾用藥安全和合法權益，保護和促進公眾健康”。在該案中陸勇的行為由于沒有侵害任何個人法益而不具有實質上的法益侵害性，僅屬于擾亂藥品管理秩序的行政違法行為，因此不構成銷售假藥罪。又如，借款人雖然使用虛假的證明文件、經濟合同或者編造虛假理由等欺詐手段向銀行申請并獲得貸款，但是如果提供了真實的足額擔保且未造成實際損失的，即沒有實質侵害銀行的財產法益，就不宜認定為騙取貸款罪。

二是判斷該行為是否值得科處刑罰，如果行為不具有可罰的違法性，那么應當予以出罪。將犯罪的本質理解為法益侵害并不意味著凡是侵害法益的行為都成立犯罪或都值得刑罰處罰。法益侵害不僅存在有無之分，還具有程度差異，只有當行為對法益的侵害達到一定程度時才能作為犯罪處理。這里的“法益侵害”應理解為“達到值得處罰程度的法益侵害”，從某種意義上講，可把刑法上的違法性稱為“可罰的違法性”或者“實質意義上的可罰性”。“所謂‘可罰的違法性’，不是單純闡述某個違法行為是‘處罰的對象’這一結論，而是表明其違法性達到‘值得處罰’的程度的這種實質性評價。”可罰的違法性概念的提出，主要有兩個根據：一方面，根據持“實質的違法性論”者的觀點，刑法只是將嚴重侵害法益或者侵害重大法益的行為規定為犯罪并科處刑罰，因此刑法上的違法性是在量上達到一定的嚴重程度、在質上值得科處刑罰的違法性，即使某一輕微侵害法益的行為符合構成要件且不具有違法阻卻事由，如果不具有可罰的違法性，那么也不成立犯罪。例如，在“重慶無業博士偷菜案”中，當事人劉某1個月內6次盜竊他人蔬菜的行為，雖然符合盜竊罪的構成要件“多次盜竊”（2年內盜竊3次以上），但是總計盜竊金額只有46.5元，權利人的財產法益受到的侵害特別微小，對于這種情節顯著輕微危害不大的小偷小摸行為，不宜作為犯罪處理。另一方面，雖然刑法的目的在于保護法益，但是保護法益的手段并非只有刑罰。“刑罰是最為嚴厲的制裁，按照比例原則，只有在其他手段無法達成保護法益這一目的之時，才可補充性地發動刑罰。”因此，基于刑法的謙抑性，如果不動用刑罰手段就可以達成法益保護目的，那么應盡量避免使用刑罰，尤其是對于法益侵害輕微的不法行為，不必科處刑罰。例如，在涉案人數眾多的“兩卡”犯罪案件中，對于多數層級較低，主要根據骨干成員的指令從事輔助性、勞務性工作，參與時間短、涉案金額小、僅領取少量報酬、發揮作用較小的一般“業務員”或者充當“工具人”角色的在校學生，在通常情況下，予以訓誡、責令具結悔過、退賠退贓或者給予治安管理處罰就能夠起到保護法益、承擔責任和預防再犯的效果，沒有必要認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者幫助信息網絡犯罪活動罪而給予刑事處罰。

（二）程序出罪：建立輕微刑事案件附條件不起訴制度

暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道既涉及實體問題，也需要相應的程序保障，實體上的出罪最終要通過正當程序實現，程序上的出罪機制關鍵在于用好不起訴制度。聚焦建立健全輕微犯罪的程序出罪機制，最高人民檢察院印發的《2023—2027年檢察改革工作規劃》要求“研究完善附條件不起訴制度”，意在激活不起訴裁量權，修正“構罪即訴”的入罪思維。不同于起訴法定主義嚴格限制檢察裁量權的立場，起訴裁量主義主張即使案件符合起訴條件（犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任），也允許檢察機關基于刑事司法政策，綜合考量犯罪情節及犯罪治理的實際需要，斟酌后對犯罪嫌疑人作出不起訴的決定，由此產生酌定不起訴制度（也稱相對不起訴制度），其旨在賦予檢察官一定的自由裁量權，確保刑事司法程序的靈活性，有效應對復雜多變的犯罪案件，更好地實現實質正義。然而，酌定不起訴制度存在一味從寬、延伸治理效果不佳的缺陷：酌定不起訴一經作出立即生效，檢察機關缺乏必要的制約手段來監督管理被不起訴人配合教育矯治、履行特定義務，客觀上造成一放了之的結果。為彌補酌定不起訴事后監管手段缺失之不足，兼具靈活性與限制性的附條件不起訴制度應運而生，即檢察機關對不具有起訴必要性的犯罪嫌疑人設置一定的考驗期，并要求其在考驗期內履行特定義務，如果在考驗期內沒有出現撤銷附條件不起訴決定的法定情形，那么在考驗期屆滿后作出不起訴決定，否則依法提起公訴。在“教育、感化、挽救的方針”“教育為主、懲罰為輔的原則”等寬容而不縱容的未成年人犯罪刑事政策的指導下，2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）增設了針對未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴制度。隨著輕微犯罪數量激增且在刑事犯罪結構中占比超過80%，建立輕微刑事案件附條件不起訴制度成為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策、完善中國特色違法犯罪梯次治理體系的重要內容，不起訴裁量權的適度擴張適用有助于實現輕微刑事案件的審前分流與程序出罪，“附條件”的意義在于兼顧治理犯罪與保障人權，妥善處理好公正與效率之間的關系，避免不起訴后簡單地一放了之，從而達到兼顧治罪與治理之雙重目的。

在條件成熟的情況下，立法機關應將附條件不起訴制度的適用范圍擴大至所有可能判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，對于犯罪情節輕微、確有認罪悔罪表現的犯罪嫌疑人，檢察機關認為不具有起訴必要性且征得犯罪嫌疑人同意接受監督考察的，可以作出附條件不起訴的決定，給予其改過自新的機會。一般設置原判刑期以上3年以下的考驗期，由檢察機關對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人進行監督考察，在考驗期內被附條件不起訴的犯罪嫌疑人應當遵守法律法規，服從監督管理，按照考察機關的規定報告自己的活動情況，遷居時履行批準程序，接受相應的教育矯治，參加一定時數的社區服務。如果被附條件不起訴的犯罪嫌疑人在考驗期內沒有實施新的犯罪、未違反治安管理規定或者符合考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定，那么在考驗期屆滿后，檢察機關應最終作出不起訴的決定。

能否適用附條件不起訴的關鍵在于實質判斷是否具有起訴必要性和是否具有監督考察現實可能性。（1）對“犯罪情節輕微”的判斷。“起訴和不起訴之間的界分是相對的，要通過對犯罪情節的綜合評價來決定，而這一過程就是實質審查的運用”，即應對犯罪情節輕微與否進行實質審查。犯罪情節具有綜合性特征，包括犯罪動機、手段、方法、時間、地點、對象、危害結果、社會影響等因素，最終需要轉化為對犯罪嫌疑人是否需要判處刑罰的判斷要素。檢察機關應綜合評估不法行為的法益侵害性、行為人的主觀惡性及人身危險性、社會公共利益、判處刑罰的意義等內容，全面審查起訴的必要性和不起訴的可行性。（2）對“確有認罪悔罪表現”的判斷。真誠悔罪在客觀上表現為被附條件不起訴的犯罪嫌疑人認罪悔過并采取措施盡力修復犯罪行為所造成的法益侵害，如主動向被害人退還贓款贓物、賠禮道歉、賠償損失或者積極參加公益勞動、志愿服務等活動。通過恢復法益取得被害人或者社會公眾的諒解，修復破損的社會關系，消除心理隔閡，既彰顯了犯罪嫌疑人程序選擇的自愿性，也體現了對犯罪嫌疑人實行監督考察具有現實可能性。檢察機關尊重犯罪嫌疑人的選擇權，在訴與不訴的自由裁量范圍內給予犯罪嫌疑人不予起訴的處理。簡言之，對于遭受侵害的法益已得到較大程度修復的輕微刑事案件可以適用附條件不起訴。例如，在非法吸收公眾存款或者挪用資金等經濟犯罪案件中，對于犯罪情節輕微且能夠在提起公訴前清退所吸收資金或者退還所挪用資金的犯罪嫌疑人，檢察機關可以作出附條件不起訴的決定。

總之，構建規范、合理的輕微刑事案件附條件不起訴制度有助于減少因定罪給行為人及其特定社會關系人帶來犯罪附隨后果的負面影響，激勵和引導犯罪嫌疑人主動修復社會關系，有利于促進其復歸社會。

（三）責任追究：免除刑罰但給予被不起訴人行政處罰

檢察機關對犯罪嫌疑人作出不起訴的決定，并不意味著被不起訴人不需要承擔任何法律責任，而是需要根據實際移送行政執法機關施以行政處罰等非刑罰處置措施，做到免刑不免責。例如，《刑法》第201條第4款將“已受行政處罰”規定為不追究逃稅犯罪行為刑事責任的前置條件。如此做法，既能有效避免刑罰附隨后果滋生的“污名效應”，又能給予被不起訴人適當的懲戒，避免出現較輕的不法行為被行政處罰，而同類較重的不法行為因不起訴而逃脫法律制裁，即防止出現行刑斷檔、不刑不罰等處罰漏洞，有利于預防行為人再次犯罪。圍繞健全行刑反向銜接機制，《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》明確要求“健全檢察機關對決定不起訴的犯罪嫌疑人依法移送有關主管機關給予行政處罰、政務處分或者其他處分的制度”。例如，在醉駕不起訴案件中，對依法不追究刑事責任的醉駕行為人應當移送公安機關處理，按照道路交通安全法規定的飲酒后駕駛機動車情形給予行為人吊銷機動車駕駛證（5年內不得重新取得）、罰款、行政拘留等行政處罰，原則上不能輕于普通酒駕行為受到的處罰。

“行政違法與刑事犯罪之間的交叉和轉換轉化，決定了行政執法程序與刑事訴訟程序需要進行有效的銜接。”行刑反向銜接機制的具體運作流程為：檢察機關作出附條件不起訴決定后，承辦案件的刑事檢察部門提出是否需要對被不起訴人給予行政處罰的意見，并將案件審查報告、不起訴決定書以及相關證據材料移送至本院行政檢察部門進行審查。行政檢察部門經實質審查后，認為需要給予行政處罰的，經檢察長批準，向具有管轄權的行政執法機關制發檢察意見，建議給予行政處罰，同時一并移送辦案過程中收集的證據材料。行政執法機關在收到檢察意見后，應對案件進行審查，決定是否給予行政處罰，并及時以書面形式向行政檢察部門反饋案件處理結果或者辦理情況。須注意的是，《刑事訴訟法》第177條第3款強調“對被不起訴人需要給予行政處罰”的情況下才應當移送，《最高人民檢察院關于推進行政執法與刑事司法銜接工作的規定》第8條進一步要求“人民檢察院決定不起訴的案件，應當同時審查是否需要對被不起訴人給予行政處罰”。換言之，并非對所有被不起訴人都一律移送有關行政執法機關給予行政處罰，不能將不起訴行刑反向銜接機械地理解為“不刑就行”，要結合個案中違法行為的性質、情節、社會危害程度、再犯可能性、預防必要性等因素對行政處罰的必要性進行實質審查，綜合考量是否需要給予被不起訴人行政處罰。例如，在因鄰里糾紛、家庭矛盾引起的故意傷害致人輕傷案件中，加害人對被害人進行賠禮道歉、賠償損失，并取得被害人諒解，雙方達成和解的，檢察機關作出不起訴決定后，著眼于避免因過度處罰而激化矛盾，沒有必要再移送公安機關給予罰款、行政拘留等行政處罰，否則可能抵消刑事和解的效果，不利于化解矛盾、減少社會對抗。又如，在某國家重點建設項目中，某建設公司為保障工程質量和施工進度，超越許可范圍開采砂石，所得砂石全部用于在建工程項目，且已參照礦產價值退賠違法所得，切實履行了生態修復責任，受損的公共利益已經得到修復，已無再給予行政處罰之必要。

為保障行刑反向銜接機制依法有序運行，需要構建檢察機關主導的行政檢察監督機制作為配套制度。“在反向移送監督機制的運行過程中，檢察機關不僅承擔著案件的移送任務，還負責在移送過程中與移送結束后進行對應的監督。”行政檢察部門在行刑反向銜接工作開展過程中居于承上啟下的地位，要對行刑反向銜接機制的規范運行進行全方位、一體化的檢察監督。一方面，行政檢察部門要對本院刑事檢察部門是否依法審查和及時移送需要給予行政處罰的不起訴案件進行實質性的內部監督，避免應移未移、行刑反向銜接流于形式。例如，在“新疆某勞務派遣有限責任公司、某水利工程有限責任公司虛開發票不起訴行刑反向銜接案”中，行政檢察部門通過查閱刑事案件審查報告、卷宗等材料，圍繞涉案公司的違法行為及社會危害性、處罰必要性和處罰時效等進行了實質審查。經查明，水利工程公司多次請托戰某濤為其虛開增值稅普通發票，勞務派遣公司從中收取開具發票的利益回扣，且相關行政主管部門未對其作出行政處罰。另一方面，行政檢察部門還扮演著外部監督的角色，將不起訴案件移送行政執法機關后，要對行政執法機關的回復和處理情況開展持續跟蹤督促，發現行政執法機關違法行使職權或者不行使職權的，應當依照法律規定制發檢察建議督促其糾正，切實做好行刑反向銜接工作的“后半篇文章”。例如，在“胡某、吳某某盜竊他人財物不起訴行刑反向銜接案”中，某縣公安局在收到檢察意見后既未在規定的期限內回復，也未對胡某、吳某某二人作出行政處罰，該縣人民檢察院向某縣公安局發出檢察建議，要求依法對胡某、吳某某的違法行為作出行政處罰。該縣公安局收到檢察建議后高度重視，采納檢察建議的內容并按要求整改，依法對胡某、吳某某作出行政拘留12日的處罰決定。以辦理此案為契機，該縣人民檢察院研發行刑反向銜接法律監督模型，通過數據碰撞比對，又篩查出檢察機關提出檢察意見后行政執法機關超期未予回復也未作出行政處罰案件線索20件共計20人，均以類似方式監督糾正。行政檢察部門在開展行刑反向銜接檢察監督過程中，既要防止應罰未罰、不刑不罰，也要關注行政處罰的必要性和合理性，避免過罰不當，在反向移送不起訴案件時，要提示和監督行政執法機關遵循比例原則，在價值衡量、利益平衡的基礎上選擇恰當的行政處罰措施，確保作出的行政處罰決定過罰相當，謹防小錯重罰。

結語

當前輕微不法行為治理實踐從總體來看，犯罪圈越來越大，有時甚至壓縮了行政處罰的空間，行政違法行為一步入刑，引起輕微刑事案件數量居高不下、涉罪人群規模過于龐大、犯罪附隨后果日益泛化、社會治理成本大幅增加等突出問題。輕微不法行為行刑雙向銜接的核心價值在于通過嚴把“入罪關”和建立健全“實體+程序”出罪機制，雙管齊下適當收縮犯罪圈：以行刑正向銜接限制輕微不法行為“出行入罪”，以行刑反向銜接暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道，從而準確合理區分行政違法與輕微犯罪，分層梯次適用行政處罰與刑事處罰。對于不值得科處刑罰但具有行政處罰必要性的輕微不法行為，以行政處罰等非刑罰處置措施替代刑罰，既能做到罰當其罪，又能有效避免犯罪附隨后果的“副作用”。“行刑銜接首尾相連的理想狀態，需要一種貫通行刑關系的整體觀念”，在整體法秩序下構建規范有序、嚴密高效的行刑雙向銜接機制，有助于實現行政執法機關與刑事司法機關的分工互補、協作配合和良性互動，形成行政違法與刑事犯罪協同治理的閉環系統，凝聚推進中國式法治現代化的合力。