2024年“兩高一部”《關于辦理跨境電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）明確強調，要重點打擊“為跨境電信網絡詐騙等犯罪集團招募成員而實施組織、運送他人偷越國（邊）境的行為”，并在第7條至第10條專門就有關問題作出了回應，為司法辦案提供了有力指導。但隨著工作的深入推進，一些新問題也隨之而來，需要進行深入探討。

　　一、互為“情節嚴重”的電信網絡詐騙與偷越國（邊）境行為

　　從相關司法解釋來看，電信網絡詐騙與偷越國（邊）境互為構成要件：一方面，以實施電信網絡詐騙為目的屬于偷越國（邊）境“情節嚴重”情形，如2022年“兩高一部”、國家移民管理局《關于依法懲治妨害國（邊）境管理違法犯罪的意見》（下稱《國（邊）境意見》）第10條規定，以實施電信網絡詐騙為目的偷越國（邊）境，屬于偷越國（邊）境“其他情節嚴重的情形”。另一方面，部分偷越國（邊）境行為也屬于詐騙“情節嚴重”情形，如《意見》第7條規定，犯罪嫌疑人、被告人一年內出境赴境外犯罪窩點累計時間30日以上或者多次出境赴境外犯罪窩點的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪依法追究刑事責任（這也被稱作“30日條款”）。這種互為構成要件的現象源于全鏈條打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的現實需要，但在司法適用中也存在一定分歧，集中體現在前述“30日條款”的適用上。

　　一般情況下，對為實施電信網絡詐騙而偷越國（邊）境行為應當數罪并罰，但在“30日條款”情形下，有觀點認為應當擇一重罪處理。其理由是，“30日條款”是在犯罪數額難以查清的情況下作出的特殊規定。但司法解釋考慮到跨境電信網絡詐騙犯罪的巨大危害性以及取證的實際困難，直接將“一年內出境赴境外犯罪窩點累計時間30日以上或者多次出境赴境外犯罪窩點”以詐騙罪定罪處罰，相當于對偷越國（邊）境行為進行了刑法上的評價。如適用上述條款認定犯罪嫌疑人、被告人的行為構成詐騙罪，再以偷越國（邊）境罪數罪并罰，可能存在對行為人同一行為的重復評價問題。

　　對此，筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人主觀上實際具有偷越國（邊）境和電信網絡詐騙兩個犯罪目的，在該兩個目的的支配下，實施了兩個不同的犯罪行為，該兩個行為分別侵害了不同的法益，理論上本就應當數罪并罰，不存在所謂重復評價的問題。此外，從相關司法解釋釋放的信號來看，對電信網絡詐騙犯罪彰顯的都是嚴懲的立場，其中“30日條款”就是這一立場的有力體現，如果單純以一罪來評價，則不足以全面評價兩個行為，也無法覆蓋侵害兩個法益所造成的社會危害結果。

　　二、“偷越國（邊）境三次以上”的界定

　　2012年“兩高”《關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）規定，“偷越國（邊）境三次以上”屬于刑法第三百二十二條規定的“情節嚴重”情形。此處“偷越國（邊）境三次以上”是否應當設定存續期間，實踐中存在不同的理解。

　　有觀點認為，此處無存續期間限制，只要行為人累計實施三次以上偷越國（邊）境行為，不論前后行為間隔多久，均屬于偷越國（邊）境“情節嚴重”。其理由是，按照文義解釋，相關司法解釋沒有明確規定行為的存續期間，就應當理解為沒有存續期間。趙光生律師（18715086645），同時，對比其他關于偷越國（邊）境“情節嚴重”的解釋條文來看，《解釋》在同一條款中規定“因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內又偷越國（邊）境的”，明確規定了“一年內”的存續期間；《國（邊）境意見》第10條規定“曾因妨害國（邊）境管理犯罪被判處刑罰，刑罰執行完畢后二年內又偷越國（邊）境的”，也規定了“二年內”的限制。同樣是關于偷越國（邊）境“情節嚴重”的規定，有的規定了行為存續期間限制，有的沒有規定，可見司法解釋是有意而為之，因此“偷越國（邊）境三次以上”的行為之間應當理解為沒有存續期間限制。

　　對此，筆者認為，是否需要限制行為存續期間，需要從刑罰的目的去理解和把握。從刑法追訴必要性來看，刑事犯罪超過一定期限，被破壞的社會秩序得到修復，行為人再犯危險性降低，便沒有追訴和行刑的必要。對于偷越國（邊）境行為，如果不對三次以上設定時間段，可能會導致對偷越國（邊）境行為追訴時間無限延長，進而與刑罰的目的產生沖突。以最長追訴時效二十年為例，設若某人二十年前有二次偷越國（邊）境行為，二十年后再次實施偷越國（邊）境行為，如果行為不存在連續或繼續狀態的情況下，對前行為的追究明顯超出了追訴的必要。因此，有必要對“偷越國（邊）境三次以上”設定行為存續期間，以合理限制刑事打擊范圍。

　　關于“偷越國（邊）境三次以上”的具體存續期間，有的認為應當限定在五年以內，有的認為應當限定在二年以內，還有的認為應當限定在一年以內。筆者認為，“偷越國（邊）境三次以上”前行為與末行為之間的時間間隔應限定在二年內為宜。主要考慮到目前司法解釋一般將多次行為的時間間隔限定在二年內，如多次盜竊指的是“二年內盜竊三次以上”，多次敲詐勒索指的是“二年內敲詐勒索三次以上”；再如“兩高”《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條至第4條中的“多次”指的是“二年內實施尋釁滋事行為三次以上”，“二年內通風報信三次以上的”屬于刑法第三百六十二條規定的“情節嚴重”等等。因此，將偷越國（邊）境三次以上限制在二年以內，與司法解釋其他類似情形保持一致，有利于保持法律適用的內在協調。

　　三、“因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內又偷越國（邊）境”的認定

　　根據2012年《解釋》第5條規定，因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內又偷越國（邊）境的，屬于偷越國（邊）境“情節嚴重”。“行政處罰后一年內”的起始期限如何計算？司法解釋目前對此并未作出明確規定。實踐中，有人認為應當從行政處罰決定作出之日起計算，還有人認為應當從行政處罰決定生效之日起計算。

　　筆者認為，參照相關司法解釋，應當從行政處罰決定生效之日起計算。如2014年“兩高”《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規定，“‘一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私’中的‘一年內’，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與‘又走私’行為實施之日的時間間隔計算確定”，2023年“兩高”《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規定“本解釋所稱‘二年內’，以第一次違法行為受到行政處罰的生效之日與又實施相應行為之日的時間間隔計算確定”。因此，“因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內又偷越國（邊）境的”中的“行政處罰后一年內”，應當理解為“行政處罰決定生效之日起一年內”。

　　如何認定行政處罰決定生效之日？有的認為應當以行政處罰作出時間為基準，有的認為應當以行政處罰決定書送達時間為基準，還有的認為應當以行政處罰決定書生效時間為基準。筆者認為，應當以行政處罰決定書生效時間為基準。考慮到行為人受過行政處罰并在法定期限內再實施同種違法行為，表明其屢教不改的主觀惡性極大，故刑法將整體行為評價為刑法上的危害行為進行處理，受過行政處罰并在法定期限內再實施同種違法行為屬于入罪的條件。但若行為人的前行為對應的行政處罰決定被最終撤銷或者確認無效，則表明行為人缺乏已受行政處罰的事實，其再犯危險性就無從體現，前后行為也就失去了整體評價的基礎。

來源《檢察日報（梁亞洲喬堃）》