陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、 案例檢索

（一） 案情簡述

被告上海某公司（甲方）與原告上海某建設公司（乙方）簽訂《建設工程施工合同》，約定：乙方按包工、包料、包工期、包質量、包安全、包文明施工的形式承包青島某分段車間土建部分及安裝工程的協調管理，2010年6月15日開工，2010年12月15日竣工。合同工期的約定與甲方和青島某船舶制造有限公司簽訂的《青島某船舶制造有限公司工程施工合同》約定一致；甲方在收到業主支付給甲方的工程進度款后，按乙方完成且經甲方核算的工程量支付工程進度款，工程竣工驗收合格后，承包人按要求編制的工程竣工資料檔案（共3份，另提供1套電子版的竣工資料）經發包人的檔案部門簽收，方可辦理竣工結算。如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導致甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用。

合同簽訂后，雙方因工程款支付等發生爭議，上海某建設公司認為：被告上海某公司與發包人青島某船舶制造有限公司簽訂《工程施工合同》后，被告上海某公司與原告上海某建設公司另行簽訂了《建設工程施工合同》，被告將承包的工程全部轉包給原告并向原告收取管理費。原告向發包方交付該工程之后，原告已實際完成施工任務并履行了工程交付義務。根據合同相對性及建設工程的有關規定，被告從該工程竣工交付之日起應向原告支付剩余工程款，被告逾期未付構成違約。

上海某公司辯稱：根據雙方合同約定，由于業主青島某船舶制造有限公司正處于破產程序，目前業主支付給被告工程款的比例低于被告支付給原告的工程款比例，故按照雙方合同約定，被告向原告付款的條件未成就。

（二） 裁判要旨

第一，關于案涉合同效力問題。

青島某船舶制造有限公司與上海某公司簽訂的七份工程施工合同，屬于七份獨立的發承包合同，上海某公司將其中兩份施工合同的內容全部發包給上海某建設公司，屬于非法轉包，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條之規定，應根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定上海某建設公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設工程施工合同》無效。

第二，關于原告上海某建設公司主張被告上海某公司支付未付工程款的問題。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。雖然雙方之間簽訂的合同無效，但雙方對涉案工程已經結算，應以原被告之間的結算值作為上海某建設公司主張工程款的依據。涉案工程于2011年12月28日已經竣工，上海某公司與青島某船舶制造有限公司之間的工程也于2015年12月19日已經審計完成，無論從合同無效的角度還是公平角度，上海某公司應當將尚欠的工程款支付給上海某建設公司。

本案中，雖然雙方合同約定，如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導致甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用，但在涉案工程早已交付使用且業主已進入破產程序，業主能否及時、足額支付上海某公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，上海某公司應當支付上海某建設公司剩余工程款。

二、 律師說法

上述案例中，原被告雙方約定，以承包方收到發包方（業主）給付的工程款作為承包方向分包方付款的條件的合同條款屬于“背靠背”條款。實踐中，分包合同多通過此種約定最終以達到承包方將發包方向其付款的進度與其向分包方付款進度進行掛鉤，從而轉移或降低承包方遲延支付的風險，減輕其資金壓力。

關于“背靠背”條款的法律性質，實務與理論界存在爭議。目前主要有兩種觀點，即附條件說和附期限說。附條件說認為，“背靠背”條款中承包方獲得發包方（業主）給付工程款并非確定發生的事實，形式上屬于附條件的合同條款。附期限說認為，分包方按照合同約定履行了全部施工任務且工程質量驗收合格，那么發包方（業主）、承包方支付工程款就是確定的事實，只是期限長短的問題。如上述案例中，原告已按照合同約定全面履行了合同義務，且被告負有明確、必然的付款義務，其支付行為應為確定的、必然的，而非可以支付或不可以支付。最高人民法院于2024年8月出臺了《最高人民法院關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》。在《批復》中，最高人民法院將《保障中小企業款項支付條例》歸入了民法典第一百五十三條第一款中的“效力性強制性規定”，從而否定了“背靠背”條款在特定條件下的效力。

本所律師認為，就承包人而言，在與分包人簽訂合同時，應結合發包人的付款條件和期限，設定合理的付款時間和條件，避免因“背靠背條款”被認定為不合理拖延付款。同時，承包人應主動與發包人辦理結算手續，及時催收工程款，并采取必要措施保護自己的權益，如發出催款函、提起訴訟等。