裁判規(guī)則

判斷行為人是否利用職務便利，首先要判斷是否“擁有”，再判斷是否“利用”。無法確定行為人具體職務和職責權(quán)限的，同樣也無法證明行為人有利用相應職務便利為他人謀取利益；無法排除行為人與請托人存在事實上聘用關(guān)系的，應當認定行為人不構(gòu)成受賄罪。

案情簡介

2010年6月，被告人延某被免去Y市S縣招商局局長的職務，提前離崗。

同年7月，時任S縣縣長程某鼓勵延某發(fā)揮特長和優(yōu)勢，繼續(xù)支持和關(guān)心S縣招商引資工作；主管招商引資工作的副縣長陸某讓延某繼續(xù)幫忙開展工業(yè)園區(qū)招商引資工作。

2010年后半年，原Y市檢察院工作人員張某甲（另案處理）及原職業(yè)技術(shù)學院學生處副處長劉某甲（另案處理）準備在S縣實施生物柴油項目。

2010年8月，張某甲、劉某甲來到陸某的辦公室，與陸某一起協(xié)商生物柴油項目落戶工業(yè)園區(qū)的問題，陸某打電話將延某叫到其辦公室，給延某介紹認識了張某甲和劉某甲，并讓延某幫忙推進生物柴油項目。

2011年4月，陸某同意張某甲和劉某甲以S縣人民政府的名義向國家申請“S縣可再生能源建筑應用示范縣項目”。

后陸某聯(lián)系了S縣政府辦主任、城建局局長、財政局局長、經(jīng)發(fā)局局長和質(zhì)監(jiān)局局長，并讓延某帶領(lǐng)劉某甲去上述單位辦理“S縣可再生能源建筑應用示范縣項目”相關(guān)手續(xù)。

次日，延某帶領(lǐng)劉某甲去S縣人民政府、城建局、財政局、經(jīng)發(fā)局、質(zhì)監(jiān)局辦理了相關(guān)手續(xù)。

2011年12月15日，張某甲注冊成立了A公司，張某甲為公司法定代表人，劉某甲為總經(jīng)理。

2011年12月16日至2012年3月16日，S縣財政局分三批給A公司撥付中央財政補助資金1100萬元。

2012年1月14日，張某甲從A公司項目款中取出30萬元，將其中5萬元現(xiàn)金交給延某，延某將該5萬元用于個人消費支出。

另查明，2013年6月16日，市委紀律檢查委員會調(diào)查期間，被告人延某主動繳納五萬元。

一審判決

一審法院認為，被告人延某雖然被免去了S縣招商局局長的職務，但其接受主管縣長陸某指派，帶領(lǐng)劉某甲去相關(guān)部門幫助辦理了可再生能源項目的財政、城建、經(jīng)發(fā)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)本身就具有公務性質(zhì)，其利用職務上的便利且為他人謀取非法利益后，并非法收取請托人的感謝費，其行為符合受賄犯罪構(gòu)成要件，考慮到被告人延某犯罪情節(jié)輕微，且在犯罪后能積極退繳贓款，遂判決被告人延某犯受賄罪，免予刑事處罰。

辯護要點

職務上的便利包括兩種形式，包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán)，以及利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。

判斷行為人是否利用職務便利，首先要判斷是否“擁有職務上的便利”，再判斷是否“利用了職務上的便利”。

（一）延某無具體職務和職責權(quán)限

本案中，被告人延某從S縣招商局局長的職位離崗后，雖然在時任縣長程某、副縣長陸某的鼓勵下，繼續(xù)發(fā)揮招商引資的專業(yè)特長，積極為S縣招商引資工作引薦投資人員、介紹投資項目，但僅有時任副縣長陸某的證言可以證明延某協(xié)助其從事S縣工業(yè)園區(qū)招商引資工作，而延某對此予以否認，再無其他證據(jù)相互印證。

因此，現(xiàn)有證據(jù)無法證明延某是否受到正式任命或聘用，無法確定延某的具體職務和職責權(quán)限，無法證明延某有協(xié)助陸某進行招商引資工作的行為，也因此無法證明延某有利用相應的職務便利可以為他人謀取利益。

（二）本案中延某沒有利用職務便利

本案中，在“S縣可再生能源建筑應用示范縣項目”申報過程中，延某雖然帶領(lǐng)劉某甲去S縣人民政府、住建局、經(jīng)發(fā)局、質(zhì)監(jiān)局、財政局辦理了相關(guān)項目手續(xù)，但該項目不是S縣工業(yè)園區(qū)的項目，延某為張某甲辦理各種手續(xù)并非是S縣工業(yè)園區(qū)的業(yè)務職責和職權(quán)范圍，且根據(jù)證人張某乙、陳某、尚某、李某丙、李某乙的證言，相關(guān)手續(xù)得以順利審批系副縣長陸某提前協(xié)調(diào)之結(jié)果，而并非利用了延某的職務便利。

（三）無法排除延某與A公司存在事實上的聘用關(guān)系的合理懷疑

本案中，延某雖然收受了張某甲給予的五萬元現(xiàn)金，但在卷證據(jù)中僅有證人張某甲的證言可以證明該五萬元系感謝費并非工資報酬，而張某甲同時稱其與延某曾說過聘用之事，并認可延某為A公司相關(guān)項目完成過很多工作，證人劉某甲、王某的證言亦可證明張某甲與延某曾說過聘用之事，且延某提供的材料能夠證明其為公司項目完成過相關(guān)工作的事實。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)無法證實延某有利用職務上的便利為他人謀取利益的行為，無法確定延某所收受五萬元款項的性質(zhì)，也無法確定延某系以何種身份參與A公司相關(guān)項目，也無法排除延某與A公司之間是否存在事實上的聘用關(guān)系的合理懷疑，根據(jù)刑事訴訟中“疑罪從無”的精神和原則，應當認定被告人延某無罪。

二審判決

二審法院經(jīng)審理，最終判決被告人延某無罪。

相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國刑法》

第93條【國家工作人員的范圍】本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務的人員。

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

第385條【受賄罪】國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（2003年11月13日發(fā)布）

三、關(guān)于受賄罪

（一）關(guān)于“利用職務上的便利”的認定

刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán)，也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔任單位領(lǐng)導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。

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