侵犯商業秘密刑事案件中

反向工程抗辯的審查要點

·高衛萍·

上海市第三中級人民法院刑事審判庭審判長、三級高級法官

相較于著作權、商標權等權利客體而言，商業秘密不具有獨占排他性，即允許他人通過合法正規的渠道獲得持有與商業秘密權利人相同的商業秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《商業秘密民事規定》）第十四條明確，通過自行開發研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，不屬于侵犯商業秘密行為。反向工程是獲取和模仿他人先進技術的重要途徑，是一種對于現有技術合理利用，可以節約社會研發成本，應對商業秘密權利人長期甚至永久壟斷技術問題，保護消費者的利益，促進技術進步，使得市場能在良性競爭中獲得正面激勵。在一些涉及專業技術領域的侵犯商業秘密刑事案件中，反向工程與取證合法性、商業秘密的三性構成以及損失金額的計算等問題，往往是此類案件中辯方主要的幾大出罪抗辯意見，也是案件審理的難點。

一、案情簡介

權利人對其生產的封邊機技術信息采取了保密措施，被告人李某強于2012年入職權利人擔任機械工程師，簽訂了勞動合同、保密協議，2016年11月李某強與他人共同成立堃某公司，2017年2月李某強進入堃某公司擔任總經理，違反權利人有關保守商業秘密的要求，將權利人的商業秘密申請多項專利，并利用其掌握的封邊機的技術信息和圖紙，生產相關型號封邊機并對外銷售，造成權利人經濟損失100余萬元。

一審法院認為：被告人李某強違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用、允許堃某公司使用其所掌握的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失，其行為已構成侵犯商業秘密罪，以侵犯商業秘密罪判處李某強有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣五十萬元。一審宣判后，李某強提出上訴，辯解封邊機的相關技術信息，系其通過對某幾個購買權利人封邊機的廠商處，經過拆卸、測繪并結合其經驗分析得出，不構成侵犯商業秘密罪。二審審理后，裁定駁回上訴、維持原判。

二、反向工程辯解的審查判斷標準

（一）對象要件：公開合法渠道獲取

《商業秘密民事規定》第十四條明確了反向工程的定義，即通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。從定義的內容來看，首先反向工程的對象必須是從公開合法渠道取得的產品。法律或者司法解釋對何謂公開渠道沒有規定，簡單理解而言，公開渠道是不特定主體都可以獲得的渠道，主要包括公開市場、公開出版物或是大眾媒體等，從公開渠道獲得產品的方式可以多樣，例如購買、租賃、贈與等。反之，如果通過如盜竊、電子侵入、賄賂、欺詐等不正當手段獲取，亦或是從負有保密義務的人員處獲取未經公開渠道上市發售的產品，不能認定為從公開合法渠道獲得產品，反向工程抗辯不具備前提和基礎。

（二）主體要件：未接觸商業秘密的人員

針對反向工程的主體，《商業秘密民事規定》也作出一定的限制，即行為人曾以不正當手段獲取權利人的商業秘密的，則不能再以反向工程為辯解理由主張未侵犯商業秘密。依照上述司法解釋規定，反向工程的主體要件，需要行為人在實施反向工程前未接觸涉案技術秘密。反向工程應由被隔離的未接觸受保護信息的人員實施，整個研發過程不能接觸到除自身經驗技能、公開信息之外的信息，還應采取措施確保研發過程的“潔凈”。具體來講，反向工程實施過程中，行為人應保證自身未接觸過商業秘密，完全根據反向工程過程中的反饋信息，以及自身具備的知識技能和經驗獲得該信息。若行為人在實施反向工程行為前曾接觸或知悉技術信息，即使是部分技術信息，則反向工程所獲得的技術信息究竟源于其在先獲知的技術信息，還是依據其自身智力勞動成果，難以區分認定。

結合上述案例分析，被告人李某強在權利人公司擔任主管時，可以接觸到權利人的技術秘密，其離職后對權利人的技術秘密負有保密義務，但其不僅設立與權利人構成競爭關系的公司生產同類產品，并在其設立的公司電腦、員工郵件內發現載有權利人的技術圖紙等內容。退一萬步講，即使上述載體中的權利人技術圖紙等不是李某強從權利人處非法獲取，但對李某強而言，接觸、了解權利人技術秘密使其可通過回憶、拆解終端產品獲取技術秘密信息，其所依賴的并非其本人的智力勞動，而是對技術秘密信息的掌握和了解，對此則無法排除其運用已知技術研發生產產品，從而無法證明反向工程的“潔凈”性。因此，反向工程的實施主體因限定為不知曉或者未接觸商業秘密的人員。

（三）過程要件：實際實施了反向工程的研發

反向工程需要行為人將公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等獲取相應的技術信息，行為人在反向工程的過程中應實際地實施了反向工程的研發行為，付出了相應的智力勞動，僅口頭辯稱實施反向工程，但無法提供證據證明反向工程的實際研發過程，也不應予以采信。司法實踐中，在審查反向工程實際存在時，應由辯方提供諸如資金投入、數據記錄、生產試驗、基礎產品來源、實施人員及其技術背景、實施方法、過程等方面的證據。鑒于實施反向工程的過程通常需要借助專業的實驗平臺開展，并有自行研究的過程日志及數據記錄，往往也具有一定的私密性，可由法院庭外核實。

在上述案例中，李某強辯稱其到他人公司內，將他人購買的權利人封邊機進行簡單拆解、測繪，再結合其知識技能和經驗儲備，經過反向工程得到相應的技術信息。雖然權利人產品確實在市場上公開銷售，但并沒有將產品的技術秘密通過公開渠道分享給購買商，從權利人處購買產品的多家公司的負責人，均表示李某強并沒有進行實地勘測、拆解、測繪。此外，權利人的技術圖紙所載的技術信息，包括圖形結構、尺寸、材料、粗糙度、熱處理等，需要專業技術人員經過設計計算、產品試制、結構改進，付出一定的智力勞動和工作時間才能最終完成，通過簡單拆卸、測量即使可以獲知零部件的結構、尺寸參數，但難以得知具體的參數內容以及組合信息等。李某強僅作反向工程辯解，但無法提供其實施反向工程研發記錄、資金投入、試驗過程、實施人員及其技術背景等證據，以證實卻有反向工程的存在。故李某強的相關辯解，既無證據證實，也有悖于常理，不符合反向工程的判斷標準。

三、厘清反向工程與觀察獲得的區別

司法實踐中，容易混淆“觀察獲得”和反向工程的概念和界限。有觀點認為，“觀察獲得”可作為一種簡單的反向工程的延伸理解，即除了肉眼觀察獲得信息外，還可以通過簡單的拆卸、測繪、分析能夠獲得權利人的技術信息。需要引起注意的是，兩者無論是在概念屬性上，還是在司法適用上，均有一定的區別，不能混為一談而論?！渡虡I秘密民事規定》羅列了五種“為公眾所知悉”的情形，其中第二項情形系“該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的”，因此“觀察獲得”非公知性領域的屬性，若該技術信息能夠通過觀察獲得的話，則該技術信息不具有非公知性，則也不符合商業秘密的要件。而反向工程是一種獲取與權利人商業秘密相同的技術手段，行為人通過反向工程獲取了相應的技術信息，不會影響權利人商業秘密的非公知性，故“觀察獲得”針對的是非公知性抗辯，反向工程針對的是不構成侵權的抗辯，二者在概念屬性上存在本質的不同。其次，在司法適用中，非公知性則由控方提供相應的證據予以證實，其中包括權利人主張的技術信息不是尺寸、結構、材料、部件的簡單和，不能通過簡單觀察直接獲得，而反向工程的抗辯依據則由辯方提供，由其證實反向工程系通過公開合法渠道獲取的產品基礎上，進行拆解、測繪、分析等實際的反向工程研發。

來源：中國應用法學

責任編輯：奚曉詩