來源丨薊門一體化刑事法講壇

2023年12月10日，首屆中國法學創(chuàng)新與刑事一體化發(fā)展高端論壇在由中國政法大學刑事司法學院主辦，中國政法大學刑事辯護創(chuàng)新發(fā)展研究中心承辦，北京市京都律師事務所協(xié)辦。

中國政法大學刑事司法學院教授、刑法學研究所所長羅翔就《刑事一體化視野中的犯罪構(gòu)成與證明責任》作主題發(fā)言。

尊敬的各位師長、各位同仁、各位同學：

二十多年前的學生時代，儲老師在我心中播下了刑事一體化的種子。今天我非常榮幸有機會在此與大家交流，做一個小小的匯報。

犯罪論體系應當采取階層論還是平面論，已經(jīng)是一個老問題了。很多學者在討論這個問題時，往往只從實體法的角度思考，而忽視了從刑事一體化的角度看待哪種構(gòu)成要件更能體現(xiàn)證明責任的要求。

比如，司法解釋經(jīng)常使用“應當知道”來推定行為人存在主觀明知，有學者認為這是一種類推解釋，也有學者認為其并非類推。也許問題的關鍵在于應當從證明責任的角度進行思考，要看主觀罪過是僅屬于責任論中的要素，還是分別屬于構(gòu)成要件故意和責任故意。

關于證明責任分配的原則和標準，在世界范圍內(nèi)存在極大爭議，由此形成了兩種主要觀點：

第一種標準是犯罪構(gòu)成標準。這種標準認為控辯雙方都應承擔提出責任與說服責任，而且認為犯罪構(gòu)成理論本身就應該體現(xiàn)證明責任的需要。

這種標準主要盛行于普通法系，尤其是美國。普通法系的犯罪構(gòu)成理論是一種雙層結(jié)構(gòu)，包括本體要件與辯護要件，前者包括客觀要素和主觀要素，后者包括各種辯護事由，如正當防衛(wèi)、緊急避險、認識錯誤，也包括道德生活所鼓勵的正當行為，以及道德生活所能容忍的寬恕事由等。

根據(jù)證明責任的犯罪構(gòu)成理論，控訴方對于本體要件要承擔兩種證明責任：首先，控訴方必須對本體要件的每個要素提出相應的證據(jù)。其次，為了達到對被告人定罪的目的，其證明標準還應達到超出合理懷疑的程度。

對于辯護理由，普遍認為應當由被告方承擔提出證據(jù)責任。被告方必須先行提出存在辯護理由并提供相應的證據(jù)，如證明行為是正當防衛(wèi)等。當然，被告方所提及的證據(jù)只要讓人相信控訴方關于本體要件的證明可能存在合理疑點即可，也即引起合理懷疑。如果其不提出相應的證據(jù)而僅提出申請，則法官不會將此主張?zhí)峤慌銓張F裁決。

比如，張三在光天化日下殺人，辯解稱出現(xiàn)認識錯誤，以為對方是只豬。這種辯解太過荒謬，沒有達到引起合理懷疑的程度，法官顯然不會考慮這種辯解。但是，如果張三說自己當時在豬圈旁邊走路，有只豬拱我讓我非常生氣從而用石頭把豬砸死了，后來發(fā)現(xiàn)實際上是披著豬皮的人在豬圈里面體驗生活。

這一案例中顯然存在合理懷疑。也即，如果存在相應的事實，對應的辯解就可能達到了合理懷疑的程度，那么該辯解就可以作為辯護理由供法官考量。

但對于辯護理由的說服責任，則存在較大的分歧。在美國，有些司法區(qū)認為，被告方必須提出優(yōu)勢證據(jù)來證明這些辯護理由。用不太精準的百分比為喻，若說合理懷疑大概是30%的可能性，那么優(yōu)勢證據(jù)就是51%的可能性，超越合理懷疑則是80%-90%的可能性。但也有不少司法區(qū)認為，被告方無需承擔說服責任，換言之，只要被告提出存在正當防衛(wèi)的辯護理由，且這種辯護理由達到了讓人產(chǎn)生合理懷疑的程度，那么就應該由公訴機關承擔超出合理懷疑的說服責任來反駁辯方的理由。

第二種標準是大陸法系的無罪推定原則。根據(jù)無罪推定標準，控訴方必須承擔被告人有罪的證明責任，所以應當由控訴方證明被告人道德上可譴責性的所有要素。無罪推定標準反對普通法系區(qū)分本體要件和辯護理由的做法，其認為有些辯護理由與犯意和道德上可譴責性的關系十分密切,如果要求被告人承擔說服責任，則會對被告人不利，且違反無罪推定原則。

無罪推定標準在大陸法系比較普遍，比如德國。德國規(guī)定控訴方不僅對構(gòu)成要件該當性負有提出責任和說服責任，同時如果由該當性推定成立的違法性和有責性出現(xiàn)疑問時,例如有違法阻卻事由和責任阻卻事由，則不論這種疑問的產(chǎn)生是因被告人的主張和舉證引起還是因控訴方提出的證據(jù)而引起,都應當由控訴方承擔說服責任,且這種說服責任須達到超越合理懷疑的程度。

這兩種標準都存在一定的問題。一方面，犯罪構(gòu)成標準當前所面臨的困境主要在于本體要件與辯護理由的界分并不清晰，導致證明責任在分配上的困惑。比如性侵犯罪中的不同意問題，不同意到底作為本體要件還是辯護理由，這都不無爭議，非常難以區(qū)別。

另一方面，無罪推定標準也存在問題，這突出體現(xiàn)在其存在大量的例外規(guī)則，也即所謂的舉證責任倒置。無罪推定標準讓控訴方承擔的舉證責任過重，往往矯枉過正，導致立法者取消某種辯護理由，這對于被告方更為不利。比如，在某些國家的性侵犯罪中，得到女方同意已經(jīng)不再是一種辯護理由，因為有些地方為了規(guī)避控訴方的證明責任，而將此罪完全視為暴力犯罪，只要行為人實施了暴力行為，性行為就構(gòu)成犯罪，因而得到女方同意不再視為一種辯護理由。

那么，在犯罪構(gòu)成標準和無罪推定原則中，究竟該如何進行選擇呢？一種穩(wěn)妥的方法是在兩種標準中求取一個平衡點：一方面，應當合理地區(qū)分本體要件和辯護要件，盡可能地避免兩者之間存在過多的模糊地帶；另一方面，應當吸收無罪推定標準的合理成分，避免其不足。

根據(jù)無罪推定標準，與犯罪有關的要素原則都應由控訴方承擔證明責任，被告方只對例外事由有一定的證明責任。同時，控訴方按照理性的客觀一般人的標準證明被告人有罪，被告人主觀所獨知的個別化事由（例如精神病、法律認識錯誤等個別化的內(nèi)心判斷）則應當由其自身承擔證明責任。

因此，實體法的犯罪構(gòu)成理論應當體現(xiàn)這種原則與例外、客觀與主觀的層次性要求，從而能合理分配證明責任。我個人認為，大陸法系的遞進式的犯罪構(gòu)成理論和普通法系的本體要件和辯護要件相區(qū)分的犯罪構(gòu)成來分配證明責任的理論，其實可以實現(xiàn)非常完美的結(jié)合來進行互補。換言之，借助大陸法系的遞進式犯罪構(gòu)成理論可以彌補普通法系犯罪構(gòu)成標準的不足。

這種犯罪構(gòu)成理論由構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性三個依次遞進的結(jié)構(gòu)組成，不僅能夠比較清晰地區(qū)分本體要件和辯護要件，還能體現(xiàn)證明責任所需要層次性安排。行為一旦具有構(gòu)成要件該當性，就可推定其具備違法性和有責性。控訴方通常只對構(gòu)成要件該當性承擔證明責任而無需證明違法性和有責性。

具體而言，當行為符合構(gòu)成要件該當性，就推定具有違法性和有責性，因此就要從反面來看是否存在違法阻卻事由和責任阻卻事由，如果行為不具有違法性，也就無需再進行下一步判斷。而構(gòu)成要件該當性和違法性的判斷是一種客觀一般人的判斷，無需深入行為人內(nèi)心深處。

如果行為具備構(gòu)成要件該當性、違法性，那么就要深入行為人的內(nèi)心深處，進行有責性的判斷，也即要判斷行為人是否有責任阻卻事由，這種責任判斷顯然是一種主觀化的個別判斷。

大陸法系對于犯罪排除事由分為違法阻卻事由和責任阻卻事由，正好對應于普通法系辯護理由的正當化事由（JUSTIFICATION）和可得寬恕事由（EXCUSE）的區(qū)分。但違法阻卻和責任阻卻沒有必要采取同樣的證明責任標準，畢竟前者是一種一般化判斷，后者是一種個別化判斷，需要考慮行為人的個別化狀況。

對于前者的認定而言，控訴機關是有優(yōu)勢的，當事人只需證明其達到具備合理懷疑的程度，控訴方則需證明其超越合理懷疑；但是對于后者的認定，因為其屬于行為人內(nèi)心深處的個別判斷，所以辯方自身有舉證優(yōu)勢，須達到51%的程度。

比如司法實踐中的正當防衛(wèi)，最復雜的證明問題在于證明不法侵害是否正在進行。這實際上不僅是單純的實體法問題，也是程序法問題。例如，張三帶著女兒與李四結(jié)婚，李四長期對張三實施家暴，且長期性侵張三之女。某次李四即將對女兒實施性侵，張三與李四打了起來，并趁李四醉酒將其捅死。張三的辯護理由是以為李四仍清醒，但公訴機關認為其已不清醒。

很明顯其中對于清醒與否的判斷就是一種舉證責任分配問題。如果防衛(wèi)人提出的標準已經(jīng)達到合理懷疑的程度，比如對方彼時還能活動或者說胡話，控訴方須提出超越合理懷疑的反駁理由。

總之，法律永遠是一種平衡的藝術，我們不可能尋找到最好的結(jié)果，而只能尋找到相對較好的結(jié)果。因此，穩(wěn)妥的做法是將辯護理由區(qū)分為違法阻卻事由和責任阻卻事由，辯方對于違法阻卻事由沒有說服責任，只要承擔合理懷疑的提出責任，證明責任就轉(zhuǎn)嫁至控方。但是對于責任阻卻事由，例如法律認識錯誤問題，辯方依然需要承擔優(yōu)勢證據(jù)的說服責任。

因此，有必要將故意區(qū)分為構(gòu)成要件故意和責任故意，對于構(gòu)成要件故意，控訴機關應該從一般人標準超出合理懷疑地證明存在這種故意，也就是所謂的“應當知道”，如果辯方提出反駁，比如出現(xiàn)了認識錯誤，若系事實認識錯誤，比如想殺豬卻殺了人，想偷雞卻偷了鸚鵡。

這屬于構(gòu)成要件故意的否定事由，辯方所提出的抗辯只要存在合理懷疑，那就應該由控方承擔超越合理懷疑的說服責任，來說服法官這種辯解是不合理的。但若系法律認識錯誤，則屬于責任故意的否定事由，屬責任阻卻事由，辯方應該承擔優(yōu)勢證據(jù)的說服責任。