我國工程建設領域掛靠、轉包、違法分包現象長期普遍存在，幾乎每一個工程項目的建設過程均有多方主體參與，不同主體間因工程建設產生的權利義務關系較為復雜。

從法律上講，工程發包人、承包人、轉包人、實際施工人各方之間分別建立的均是合同關系，合同關系最主要的原則是當事人之間權利義務的相對性，即合同一方主體只能向相對方主張權利及要求履行義務。

由于工程建設領域參與主體多元及關系復雜，如果各方均嚴格遵循合同相對性，只允許合同主體向相對方主張權利，則可能出現一個工程項目需要各合同主體逐級向上主張權利，才能最終實現各主體間的權利目標，此舉無疑會增加訴訟的繁雜性并加重當事人的時間和經濟成本，中間環節不可控因素也較多，對于最后投入資金、人力、材料進行工程建造的實際施工人權利實現增加困難。鑒于此，2004年10月公布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（現已失效），首次提出“實際施工人”概念，其中第1條、第4條、第25條、第26條均有提及實際施工人。實際施工人制度的創設，賦予一定條件下的非合同關系主體可突破合同相對性向與其無合同關系的工程業主即發包人主張工程款，給予了實際施工人更多的工程款主張路徑選擇，簡化了實際施工人權利主張的程序和難度。

但是，該司法解釋中關于可突破合同相對性的主體范圍規定過窄，僅限于轉包及違法分包關系下的實際施工主體。2018年10月《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（已失效）第24條、 2020年12月公布現行有效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條，仍然沿用前述司法解釋的表述，實際施工人的適用范圍沒有擴大。而工程實務中投入資金、人力完成工程建造的主體又往往不止這兩種情形，致使司法實踐中實際施工人的認識存在不同觀點，實際施工人的認定成為建設工程合同糾紛中的重要難點之一，具體案件中法律適用存在一定差異性，尤其是不同省份，高院的指導意見分歧明顯，全國范圍內“同案不同判”現象頻發。

最高人民法院民一庭2021年第20次專業法官會議紀要認為：可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

《最高人民法院民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復》〖（2021）最高法民他103號〗載明，基于多次分包或轉包而實際施工的人，向與其無合同關系的人主張因施工而產生折價補償款沒有法律依據。

而2022年11月《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》又認為：一般來說，實際施工人包括：（1）轉包合同的轉承包人，（2）違法分包合同的分承包人，（3）外部掛靠關系中借用資質的單位或個人三種類型。

在具體案件中，最高人民法院(2021)最高法民申5114號判決認為：“實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織。”

（2022）最高法民再236號民事裁定書亦認為：“實際施工人是指無效建設工程施工合同中實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的主體，主要包括沒有法定資質或超越資質等級的施工企業、非法人企業、個人、借用資質或掛靠承包人等民事主體。”

（2019）最高法民申652號民事裁定書同樣認為：“作為案涉工程的實際施工人，沈某某有權以自己的名義對發包人安達公司提起訴訟，安達公司應當在欠付工程價款范圍內對沈某某承擔責任。安達公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。”

然而，(2023)最高法民申2902號民事裁定書則認為：“根據司法解釋規定，轉包或者違法分包情形下的實際施工人可以向發包人主張權利，但并不包括其他情形下的實際施工人。原判決認為劉某屬掛靠情形下的實際施工人，劉某申請再審也自認其屬于借用資質的實際施工人。掛靠和借用資質情形下的實際施工人均不屬于前述司法解釋規定的實際施工人。除法律另有規定外，依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力。本案申請人與發包人并無合同關系，亦非前述司法解釋范圍內的實際施工人，不能突破合同相對性原則向發包人主張權利。”

北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》〖京高法法(2012)245號〗認為：“實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。”

河南省高級人民法院民四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要（2020年）》認為：“實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人，具體包括違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的承包人（掛靠承包人）以及多次轉（分）包的承包人。”

廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》粵高法[2017]151號（現已失效）中關于工程項目多次分包或轉包的訴訟主體應如何確定時明確：“對于工程項目多次分包或轉包的，實際施工人起訴合同相對方、發包人支付工程款的，為查明發包人欠付工程款的數額，應追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。”

福建省高級人民法院發布的《建設工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年）則認為：“單層轉包、單層違法分包的實際施工人可以依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。借用資質及多層轉包和違法分包的實際施工人不能請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。”

以上最高人民法院司法解釋、判例及部分省級高院指導意見顯示，可以突破合同相對性主張工程款的實際施工人范圍及認定標準各有不同。各方對于轉包、違法分包情形下的實際施工人資格均沒有異議，有爭議的是掛靠、多層轉包、多層分包下的實際施工人是否能向發包人主張。

實際施工人是指工程建設領域無效合同中實際投入資金、人力、材料進行工程建造并自負盈虧的主體，包括法人、非法人組織或個人。實際施工人制度的初衷是給予實際完成工程施工的主體向與其無合同關系的發包人直接主張工程款的特殊救濟途徑，目的在于保護對工程投入了資金及材料進行施工的主體權益及保護其背后的建筑工人工資報酬權益。

基于以上立法本意及宗旨，實際施工人的認定范圍不應限定過窄，掛靠與轉包、違法分包，都是違反法律禁止性規定的行為，合同為無效，轉包與違法分包獲得向發包人主張工程款的權利，掛靠卻不能同等對待，理論上難以自圓其說。其實，掛靠情形下，掛靠人與被掛靠人只是借用資質關系，并沒有轉、發包工程的合意，掛靠人并不具有向被掛靠人主張支付工程款的權利（但有要求在已從發包人處收取工程款范圍內轉付的權利），被掛靠人由于不是工程建設業主，也沒有折價補償掛靠人的法定義務，現實中會出現被掛靠人不向發包人主張工程款的情形，賦予掛靠人向發包人直接主張工程款具有必要性和現實意義。如果認為掛靠擾亂了建筑市場秩序，應對其權利行使做出一定限制，則轉包與違法分包同樣破壞建筑市場秩序。掛靠與轉包、違法分包權利救濟途徑的差異化規定，難以看出其合理性和公正性。

至于多層轉包和分包，盡管其法律關系較單層轉包和分包更為復雜，但即便采取高壓監管措施，此類現象仍屢禁不止，說明其在現行市場經濟環境中具有頑強的生命力。既如此，對于最后實際施工人為工程付出獲得回報的權益予以正視和支持、同等對待似乎亦有必要。另外就是施工班組長，如果施工班組長組織工人進場施工，負有向上家交付合格分項工程產品以及向工人支付勞動報酬的義務，且自負盈虧，包工包料或包輔材施工，也應認定為實際施工人，可以獲得突破合同相對性主張工程款的權利。實際上在較多法院的案件裁判中，也是如此思路。

目前最高院的解釋、個案裁判意見及各省高院關于實際施工人的范圍及認定標準不一致，導致具體案件中裁判結果各異，削弱了司法權威，加劇了訴訟結果的不確定性。最高人民法院如能出臺統一司法解釋，明確實際施工人的認定標準、適用范圍及裁判規則，將有利于實現法律適用統一性，提升司法公信力，提高當事人服判率及降低上訴率，改善此類糾紛裁判的認同感。