被害人承諾與自陷風(fēng)險的區(qū)分

【裁判要旨】行為人在客觀上制造了危險源，被害人進(jìn)而自陷風(fēng)險的情形，并不屬于被害人承諾，僅僅是被害人自陷風(fēng)險。被害人自陷風(fēng)險，不能簡單地認(rèn)定其應(yīng)責(zé)任自負(fù)，因此也就不能免除行為人的刑事責(zé)任。被害人因自陷風(fēng)險對危害結(jié)果的發(fā)生也存在一定關(guān)系，可對被告人予以減輕處罰。

□案號　一審：（2019）浙0502刑初1118號

【案情】

公訴機(jī)關(guān)：浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院。

被告人：許科瓊。

被告人許科瓊與被害人陳磊系同居關(guān)系。其間，許科瓊得知陳磊已經(jīng)結(jié)婚，雙方多次發(fā)生爭吵。2019年5月30日凌晨4時至7時，兩人因感情糾葛再次在微信上發(fā)生爭吵，陳磊表示要和許科瓊分手，并回住所收拾衣服準(zhǔn)備離開。許科瓊對陳磊稱“一人捅一刀”“讓你走”等。當(dāng)日早上7時30分許，二人先后回到共同居住的住所內(nèi)，再次發(fā)生激烈的爭吵與推搡。在爭執(zhí)過程中，許科瓊拿著水果刀對著坐在床上的陳磊，陳磊突然起身靠近許科瓊，水果刀刺中了陳磊的左胸部。7時38分許，許科瓊撥打120急救電話，并將陳磊送往醫(yī)院搶救。7時55分許，許科瓊在醫(yī)院撥打110報警，后被帶回公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查。8時25分許，陳磊經(jīng)搶救無效后死亡。經(jīng)鑒定，被害人陳磊系單刃刺器刺傷左胸部致左肺上葉及左肺動脈破裂引起大出血而死亡。

【審判】

吳興區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人許科瓊故意傷害他人身體，致一人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，依法應(yīng)予懲處。案發(fā)后，被告人許科瓊撥打120急救電話，并與醫(yī)護(hù)人員一同將被害人送至醫(yī)院搶救，其間撥打電話報警，警察到達(dá)醫(yī)院后，其亦配合抓捕，如實供述了自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人許科瓊的家屬積極賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，并取得諒解，可以酌情從輕處罰。被害人陳磊在其婚姻關(guān)系存續(xù)期間仍與被告人許科瓊保持男女朋友關(guān)系，被害人對于案件的引發(fā)也有一定的責(zé)任。根據(jù)被告人許科瓊犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，以及案發(fā)后的表現(xiàn)，依照刑法第二百三十四條第二款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決被告人許科瓊犯故意傷害罪，判處有期徒刑8年。

一審宣判后，被告人未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，判決已生效。

【評析】

在本案審理過程中，對于許科瓊的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪存在較大爭議，其中不乏意外事件、過失致人死亡等意見。主要存在以下兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，被告人許科瓊無罪，理由為被害人陳磊屬于被害人承諾，亦即屬于自殘自傷致死的行為，應(yīng)當(dāng)自負(fù)責(zé)任，不應(yīng)歸咎于行為人。第二種觀點認(rèn)為被告人構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。

筆者同意第二種觀點。

一、本案不屬于被害人承諾的范疇

在本案審理過程中，有觀點認(rèn)為，被告人許科瓊雖然手持水果刀，但并沒有實施刺傷行為，被害人陳磊明知被告人許科瓊手持水果刀，其突然起身并向刀尖傾靠的行為，系自殘自傷甚至自殺行為，屬于被害人同意或者被害人承諾，可以阻卻行為人的不法，被害人應(yīng)對此自我答責(zé)。因此，許科瓊的行為不構(gòu)成犯罪。

近年來，被害人教義學(xué)在我國刑法學(xué)界受到廣泛關(guān)注和認(rèn)可。被害人學(xué)之所以被納入刑法理論視野中，是因為被害人同意或者承諾往往直接影響行為人行為性質(zhì)以及刑事責(zé)任的認(rèn)定。羅馬法諺有云：“得承諾的行為不違法。”換言之，行為人得被害人承諾而損害被放棄的法益，也就不具備法益侵害性，由此被害人的同意阻卻行為人的不法。[1]在法理上，被害人放棄自身法益請求或允許他人侵害其法益，法律應(yīng)尊重被害人的自我決定，沒有必要再去保護(hù)被放棄的法益。在被害人同意或者承諾的情境下，當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生時就會排除行為人的不法構(gòu)造，其根據(jù)在于“法益的需保護(hù)性欠缺”和罪責(zé)自負(fù)的法哲學(xué)原理。由此可見，被害人同意、承諾直接影響行為人責(zé)任的認(rèn)定。因此，當(dāng)個案中出現(xiàn)了被害人同意的情況時，是否影響行為人的責(zé)任、是否對行為人進(jìn)行定罪量刑，需要格外注意。通常而言，被害人同意或者承諾并非毫無邊界，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對其有效性和范圍進(jìn)行嚴(yán)格審查。在理論界定上，有效的被害人同意一般具備如下幾個要件：其一，承諾者就其所放棄的法益應(yīng)具有處分權(quán)限；其二，承諾必須出于被害人的真實意志，受強制或脅迫的承諾無效；其三，承諾的對象既包括行為也包括危害結(jié)果。

結(jié)合上述被害人承諾理論的基本觀點來分析本案。首先，就承諾者處分權(quán)限而言，通說認(rèn)為被害人對身體健康法益有一定的自由處分權(quán)，但對生命法益卻無處分權(quán)限，即被害人對自己生命法益的承諾無效。[2]因此，即便行為人得被害人侵害其生命法益之承諾，也不能阻卻其行為的不法。其次，就承諾的真實意思表示要件而言，本案中被告人許科瓊曾明確提出“一人捅一刀”的意思表示，但被害人陳磊并未明確同意。在同意的司法認(rèn)定上，學(xué)界普遍認(rèn)為有效的同意需以存在有形表示為要件。當(dāng)然，明示和默示的同意均為有形的意思表示形式。[3]在本案中，有觀點認(rèn)為被害人陳磊起身靠近許科瓊所持的刀刃，即是對其法益放棄的默示性同意。但是，在證據(jù)證明的視角，上述論斷難以明確。最后，以承諾的對象要件檢視，被害人同意不但要求對法益侵害行為的許可，同時還包含對法益侵害結(jié)果的認(rèn)可甚至追求，只有當(dāng)法益主體承諾結(jié)果時，才能認(rèn)為其處分并放棄了自身法益。由此可見，至少在承諾的范圍角度，被害人陳磊對其生命法益的承諾當(dāng)屬無效，因此不能以被害人承諾理論作為被告人許科瓊出罪的理由。

二、本案符合被害人自陷風(fēng)險的理論構(gòu)造

通過上述分析，本案并不符合被害人同意的理論構(gòu)造，但本案的情形符合被害人自陷風(fēng)險的理論構(gòu)造。通常認(rèn)為，所謂被害人自陷風(fēng)險（通常也稱之為自愿接受危險），是指在參與型犯罪中，被害人意識到風(fēng)險并且自己積極地走進(jìn)風(fēng)險中，或者被害人單純被動地意識到風(fēng)險，而后在被害人和行為人的共同作用下產(chǎn)生了法益侵害的結(jié)果。理論上，被害人自陷風(fēng)險主要包括三種情形：其一，被害人自我危險化行為。危險源來自于被害人自身，被害人明知自己的行為會危害自身法益，仍實施該行為，進(jìn)而給自己造成了危害。其二，自我危險化的參與。被害人自己主導(dǎo)了危險的發(fā)生，但行為人的參與行為與被害人的侵害結(jié)果之間有因果關(guān)系；其三，他者危險化的參與。危險源來自行為人，被害人認(rèn)識到或同意該危險行為，但排斥危害結(jié)果的發(fā)生。

通常認(rèn)為，被害人同意與被害人自陷風(fēng)險同屬于廣義的被害人教義學(xué)范疇，被害人同意與被害人自陷風(fēng)險有著天然的親緣關(guān)系，但仍存在明確區(qū)別。其區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，二者在危險程度上存在量差的關(guān)系，被害人承諾是自陷于幾近確定會實現(xiàn)的危險，被害人自陷風(fēng)險中的風(fēng)險狀態(tài)則不是幾近確定會實現(xiàn)的；其二，二者對待危害結(jié)果的態(tài)度不同。被害人同意的被害人在態(tài)度上完全同意侵害結(jié)果的實現(xiàn)。正如前所述，被害人同意不但要求對法益侵害行為的許可，同時還包含對法益侵害結(jié)果的追求或認(rèn)可，只有當(dāng)法益主體承諾結(jié)果時，才能認(rèn)為其處分并放棄了自身法益。相反，自陷風(fēng)險的被害人在態(tài)度上則排斥風(fēng)險的實現(xiàn)。換言之，在被害人自陷風(fēng)險的案例中，被害人并沒有期待、追求或容忍實害結(jié)果發(fā)生，相反，主觀上希望實害結(jié)果不發(fā)生。[4]

結(jié)合上述理論分析本案，可以得出以下結(jié)論：被害人陳磊明知被告人許科瓊持刀威脅，在這一危險狀態(tài)情境下，仍起身向其靠近，屬于明知他者有危險行為仍自陷風(fēng)險的類型。但即便如此，這也絕非等同于被害人放棄生命的有效承諾，即絕非簡單地等同于自殘自傷致死行為。事實上，在被害人自陷風(fēng)險的情境下，被害人對結(jié)果仍持排斥或輕信能避免的態(tài)度。至少在本案中，沒有證據(jù)能夠證明被害人自殘自傷自殺的事實。至于最終導(dǎo)致自身法益受損的結(jié)果或者事實，屬于他者的危險化參與，符合被害人自陷風(fēng)險理論構(gòu)造中的“他者危險化的參與”的類型。

三、本案構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪

經(jīng)由上述分析，筆者認(rèn)為，本案中被害人陳磊死亡屬于被害人自陷風(fēng)險而非自我承諾。在被害人自陷風(fēng)險的基本前提下，本案中被告人許科瓊手持利刃威脅的行為屬于制造了危險源，被害人的參與或者自陷風(fēng)險導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。那么對于被告人制造危險源行為的評價，則是本案需要解決的另外一個問題。

刑法第十四條第一款規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。犯罪的故意具有特定的內(nèi)容，具體表現(xiàn)為對自己實施的法益侵害行為及其結(jié)果的認(rèn)識與希望或放任。本案被告人許科瓊因感情糾紛與被害人在微信上爭吵，爭執(zhí)過程中就有“一人捅一刀”“讓你走”等言語表露，二人見面后又再次發(fā)生爭吵、推搡，被告人為發(fā)泄不滿情緒拿起水果刀對著坐在床上的被害人，顯然其上述行為使被害人的人身安全處于一種高度危險的狀態(tài)。此時，被告人負(fù)有因其先行行為而產(chǎn)生的避免被害人受傷、防止危險發(fā)生的義務(wù)。在被害人起身的過程中，被告人不作為的行為使得水果刀戳進(jìn)了被害人體內(nèi)，造成了嚴(yán)重的后果，由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人不作為的行為與危害后果間有刑法意義上的因果關(guān)系。

從主觀罪過分析的視角來看，被告人許科瓊手持水果刀對著被害人，當(dāng)被害人起身向其傾靠時，被告人既不立即收起刀具，也不積極退讓回避，而是放任被害人靠近與其刀刃相向，造成被害人死亡的嚴(yán)重結(jié)果，其主觀上對傷害后果持放任態(tài)度，系間接故意；從目的上看，許科瓊聲稱“一人捅一刀”“讓你走”，可以排除其具有殺人的故意，而僅具有傷害故意，故構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。

在量刑情節(jié)的考量上，被告人許科瓊主觀上具有間接傷害他人的故意，但對被害人死亡結(jié)果系過失；雖然客觀上其未采取有效措施以防止危害后果發(fā)生，并且給他人造成了嚴(yán)重的傷害后果，但這種結(jié)果的發(fā)生存在特定的背景，行為人與被害人之間存在感情糾紛，被害人自陷風(fēng)險的自我答責(zé)，一定程度上可以作為對被告人許科瓊從輕處罰的依據(jù)。在本案中，被告人許科瓊被判處有期徒刑8年，也體現(xiàn)了上述情節(jié)的作用，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。