（本圖片系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無關(guān)）

作者 | 鄒成效

最近無事看小說，看到一個和耽美小說有關(guān)的法治新聞：

2017年，“狗娃子天一”（即劉某某，或天一）完成“耽美”小說《攻占》一書，該小說中有大量具體描寫男男同性戀性行為。

2017年11月21日，蕪湖縣公安局民警抓獲劉某某。

經(jīng)查，截至被抓，劉某某已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)銷售《攻占》七千余本，非法獲利十五萬元。

國家新聞出版廣電總局出版產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測中心對《攻占》鑒定后，認定其為淫穢出版物。

2018年10月31日，蕪湖縣人民法院一審宣判，被告人劉某某犯制作、販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑十年六個月并處罰金。

有很多朋友都對類似的判決感到奇怪，為什么寫個“耽美”小說，才掙了十幾萬塊錢，怎么會判這么重？

這里就不得不說一下我國對此類罪名的規(guī)定了。

先說《刑法》的規(guī)定：

第三百六十三條 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第八條規(guī)定，非法獲利15萬元，就屬于“情節(jié)特別嚴重”，法院也就是依據(jù)這條，對 “狗娃子天一”判處了 十年六個月有期徒刑。

但是，這里有幾個問題，一直存在非常巨大的爭議。

1、1998年的司法解釋，是否還適應(yīng)當(dāng)代社會？

《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是1998年制定并生效的，距今已經(jīng)快三十年了。

15萬元的標(biāo)準，在1998年肯定屬于巨款，但放到現(xiàn)在呢？

依然以此標(biāo)準量刑，是否還恰當(dāng)？

耐人尋味的是，在貪污賄賂、挪用公款等職務(wù)犯罪上，司法解釋一直不遺余力地“與時俱進”，根據(jù)GDP的發(fā)展和資金購買力的變化，以及通貨膨脹因素，不停地進行調(diào)整，但對這一罪名，卻似乎遺忘在了法治的角落。

根據(jù)2016年《 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，國家工作人員收受賄賂達到300萬元以上，才屬于“數(shù)額特別巨大”，處“十年以上有期徒刑”。

也就是說，受賄300萬元，寫個淫穢小說獲利15萬元，兩者的刑罰是一樣的。

這種差異，是否與立法者的道德潔癖有關(guān)，不得而知。

2、淫穢物品的認定標(biāo)準是否合適？

既然是和淫穢物品有關(guān)的罪名，那肯定是要確定涉案小說是否屬于“淫穢物品”。

《刑法》規(guī)定：

第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。

包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

發(fā)現(xiàn)了沒有，如果是“包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品”，那就 不視為淫穢物品。

那么，哪些算“ “ 包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品”，哪些算“ 淫穢物品”？兩者又如何區(qū)分？

真的是一念色情，一念淫穢；一念藝術(shù)， 一念流氓； 一念天堂，一念地獄。

《金瓶梅》算什么？

《廢都》算什么？

這里又不得不提到一個更加陳舊的規(guī)定了。

誕生于1989年的《國家新聞出版署關(guān)于認定淫穢及色情出版物的規(guī)定 》

淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內(nèi)容之一，挑動人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價值或者科學(xué)價值的出版物：

一淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；

二公然宣揚色情淫蕩形象；

三淫褻性地描述或者傳授性技巧；

四具體描寫亂倫、強奸或者其它性犯罪的手段、過程或者細節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；

五具體描寫少年兒童的性行為；

六淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其它性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；

七其它令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。

時代發(fā)展到今天，我們還在沿用1989年的規(guī)定來判斷一部作品是否屬于“淫穢作品”，有時候讓我都覺得有點好笑。

現(xiàn)在總結(jié)一下：

如果你寫作、出版一部有一些性描寫的小說，司法者會用一個三十六年前的標(biāo)準來判斷你寫的到底是不是“淫穢小說”，再用一個二十七年前的司法解釋，來衡量你的獲利，判斷你是不要被判處十年以上有期徒刑；而犯受賄罪的國家機關(guān)工作人員，受賄金額達到你的二十倍，才會跟你判處一樣的刑罰。

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