前言

三月十四屆全國(guó)人大三次會(huì)議開幕會(huì)后首場(chǎng)“部長(zhǎng)通道”上，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局局長(zhǎng)羅文說，目前在平臺(tái)算法方面存在三個(gè)問題，其中一個(gè)就是大數(shù)據(jù)殺熟。消費(fèi)者認(rèn)為這些問題侵害了他們的合法權(quán)益。針對(duì)上述問題，市場(chǎng)監(jiān)管部門將積極配合有關(guān)部門，加強(qiáng)綜合治理，督促平臺(tái)企業(yè)提高算法透明度，優(yōu)化算法規(guī)則。

1

你正在被“算法定價(jià)”當(dāng)韭菜！

“上周我同學(xué)在淘寶買大衣，比我同一款便宜200塊？！”——這當(dāng)然不是淘寶的bug，而是典型的大數(shù)據(jù)殺熟案例：平臺(tái)通過分析不同消費(fèi)者的消費(fèi)能力、瀏覽時(shí)長(zhǎng)、歷史訂單，像老中醫(yī)把脈一樣，精準(zhǔn)狙擊你的支付意愿。

不知不覺之中，我們就成為了大數(shù)據(jù)的“韭菜”，比如：

如果你是熬夜黨，平臺(tái)就把你歸類為沖動(dòng)型消費(fèi)人群，給你“限時(shí)優(yōu)惠”“大力折扣”等等誘導(dǎo)透支消費(fèi)；

如果你是一二線城市用戶，平臺(tái)就會(huì)將你設(shè)為高凈值人群，網(wǎng)約車動(dòng)態(tài)加價(jià)20%；長(zhǎng)期使用某打車軟件的乘客可能會(huì)遭遇比新乘客更貴的計(jì)費(fèi)方式和金額；

如果線上預(yù)訂旅游酒店，同一房型在相同時(shí)間段的價(jià)格老用戶比新注冊(cè)用戶要高出不少。

大數(shù)據(jù)殺熟，簡(jiǎn)單來說，就是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)利用其掌握的用戶數(shù)據(jù)，通過算法分析對(duì)不同用戶進(jìn)行差異化定價(jià)。電商平臺(tái)就如同一個(gè)24小時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)的智能菜市場(chǎng)，每個(gè)攤主的秤桿都連接著大數(shù)據(jù)系統(tǒng)。這個(gè)系統(tǒng)不僅知道顧客上次買雞蛋的價(jià)格，還能通過手機(jī)型號(hào)推測(cè)消費(fèi)能力，甚至根據(jù)瀏覽記錄判斷購(gòu)買意愿的強(qiáng)弱。這種被稱為DDQN（深度雙Q網(wǎng)絡(luò)）的算法，正在讓90%的電商平臺(tái)實(shí)現(xiàn)每分鐘數(shù)萬次價(jià)格調(diào)整，其利潤(rùn)提升幅度比傳統(tǒng)算法高出11倍。 殺熟行為看似微不足道，每次可能只是幾元或幾十元的差價(jià)，但積少成多，畢竟誰也不想當(dāng)冤大頭，誰的錢也不是大風(fēng)刮來的。

2

侵犯公民個(gè)人信息

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，消費(fèi)者的每一個(gè)行為都可能被記錄并分析。每一次我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上留下的痕跡，都意味著我們將更多的隱私和習(xí)慣作為物料貢獻(xiàn)給了算法。 而大數(shù)據(jù)殺熟之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，主要依靠的就是對(duì)用戶多維度數(shù)據(jù)的收集和精準(zhǔn)分析。包括瀏覽記錄、購(gòu)買歷史、搜索偏好、地理位置等等等等，這些海量的數(shù)據(jù)被平臺(tái)整合起來，構(gòu)建出用戶畫像，你是一個(gè)什么樣的人，你想干什么。基于這些畫像，平臺(tái)能夠精準(zhǔn)預(yù)測(cè)出你的消費(fèi)意愿和價(jià)格敏感度，進(jìn)而進(jìn)行差異化定價(jià)策略。

而問題恰恰出現(xiàn)在部分平臺(tái)在獲取用戶信息時(shí)，并不會(huì)嚴(yán)格遵循合法、正當(dāng)、必要原則。例如，過度收集與服務(wù)無關(guān)的用戶信息，或者在用戶未明確同意甚至是毫不知情的情況下收集信息。若平臺(tái)違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將收集的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，就可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。根據(jù)《刑法》規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。在大數(shù)據(jù)殺熟場(chǎng)景中，如果平臺(tái)將用戶數(shù)據(jù)非法提供給第三方用于精準(zhǔn)營(yíng)銷等活動(dòng)，且達(dá)到法定的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，如出售的個(gè)人信息數(shù)量較大、違法所得數(shù)額較高等，就面臨刑事的風(fēng)險(xiǎn)。隨著公眾對(duì)個(gè)人信息安全和個(gè)人隱私保護(hù)的關(guān)注日益增加，大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象愈發(fā)被視作一種濫用用戶數(shù)據(jù)的表現(xiàn)。

在現(xiàn)代社會(huì)，消費(fèi)者與企業(yè)之間的信息不對(duì)稱普遍存在，而大數(shù)據(jù)殺熟又無限加劇了這種不平衡。甚至意味著，即使是微小的行為差異，也可能導(dǎo)致最終價(jià)格的不同。 對(duì)于普通消費(fèi)者而言，我們雖然意識(shí)到自己的每一次點(diǎn)擊、每一次搜索都被記錄下來，但我們卻無從得知他如何被轉(zhuǎn)化為影響價(jià)格的因素，然后又反作用于我們本身，即便有所察覺，也往往難以找到確鑿證據(jù)來證明自己遭遇了不公平待遇。

3

合同欺詐

大數(shù)據(jù)殺熟，我們當(dāng)然深惡痛絕，不僅僅是多支付了費(fèi)用，更是破壞了對(duì)于公平交易的基本期待。當(dāng)你發(fā)現(xiàn)，在同一平臺(tái)上購(gòu)買相同商品或服務(wù)時(shí)，自己作為忠實(shí)用戶反而需要支付更高的價(jià)格，這種感覺就像是被背叛了一樣。原本期望從長(zhǎng)期合作中獲得優(yōu)惠和更好服務(wù)的老客戶，突然發(fā)現(xiàn)自己成為商家牟取額外利潤(rùn)的對(duì)象，這無疑是對(duì)信任關(guān)系的巨大打擊。

實(shí)踐中，大數(shù)據(jù)殺熟具有極強(qiáng)的隱蔽性和偽裝性：多為企業(yè)基于算法自動(dòng)執(zhí)行的商業(yè)策略，司法機(jī)關(guān)需證明商家存在故意欺詐而非單純的市場(chǎng)定價(jià)行為；若企業(yè)在用戶協(xié)議中已模糊說明“價(jià)格可能動(dòng)態(tài)調(diào)整”，則難以認(rèn)定為“隱瞞真相”；目前大數(shù)據(jù)殺熟更多被視為民事欺詐或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條（退一賠三）或《反壟斷法》規(guī)制，而非直接納入刑事犯罪。

“國(guó)內(nèi)大數(shù)據(jù)殺熟第一案”的裁判要點(diǎn)就指出，攜程App上存在第三方代理商預(yù)先零費(fèi)用囤房、擇機(jī)翻倍加價(jià)的“倒房”行為，但攜程公司怠于履行平臺(tái)主體責(zé)任未進(jìn)行有效監(jiān)管。而且攜程公司一直在消費(fèi)者心目中營(yíng)造“低價(jià)”“放心”等品牌形象，使消費(fèi)者有合理理由相信并充分信賴，在攜程App上展示的2889元價(jià)格應(yīng)當(dāng)是低于或者至少是不高于酒店正常對(duì)外銷售價(jià)格。 攜程公司的上述錯(cuò)誤行為，使胡某某陷入了對(duì)交易對(duì)象的認(rèn)知錯(cuò)誤，繼而又基于對(duì)攜程公司的充分信賴而陷入了對(duì)交易價(jià)格優(yōu)惠的認(rèn)知錯(cuò)誤，最終作出了不真實(shí)的意思表示，實(shí)際支付了遠(yuǎn)高于門市價(jià)格的價(jià)款。攜程公司應(yīng)承擔(dān)欺詐的懲罰性賠償責(zé)任。

雖然在實(shí)踐中，認(rèn)定平臺(tái)構(gòu)成合同詐騙罪相對(duì)復(fù)雜，需要綜合考量平臺(tái)的主觀故意、欺詐手段的隱蔽性、消費(fèi)者受損程度等多方面因素，但當(dāng)平臺(tái)通過一系列手段系統(tǒng)性地實(shí)施殺熟欺詐，導(dǎo)致大量消費(fèi)者遭受重大經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，就可能觸及刑事法律紅線。從合同法律關(guān)系角度看，消費(fèi)者在平臺(tái)上接受服務(wù)，本質(zhì)上是與平臺(tái)簽訂了電子合同。平臺(tái)通過大數(shù)據(jù)殺熟實(shí)施價(jià)格欺詐，使消費(fèi)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同，若平臺(tái)主觀上具有非法占有消費(fèi)者多支付價(jià)款的目的，且欺詐行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度，可能構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪的量刑根據(jù)詐騙數(shù)額大小而定。

“魔高一尺，道高一丈”，一些年輕消費(fèi)者進(jìn)行“反向操作”—— 通過在手機(jī)應(yīng)用上反復(fù)評(píng)論表達(dá)不滿，如抱怨商品價(jià)格過高、自己負(fù)擔(dān)不起等，竟然能促使平臺(tái)算法調(diào)整價(jià)格，使得原本昂貴的商品價(jià)格大幅下降。 例如，有消費(fèi)者通過反復(fù)評(píng)論機(jī)票太貴，成功讓機(jī)票的價(jià)格腰斬。但是在高級(jí)的算法面前，少數(shù)消費(fèi)者的“哭窮”“開罵”，可能會(huì)成為另一種“馴化”，成為它進(jìn)一步進(jìn)化和殺熟的墊腳石。這魔幻的現(xiàn)實(shí)啊！

4

非法經(jīng)營(yíng)

早在2000年，美國(guó)電商巨頭亞馬遜就曾進(jìn)行過一次頗具爭(zhēng)議的價(jià)格實(shí)驗(yàn)。當(dāng)時(shí)，用戶發(fā)現(xiàn)同一款《泰特斯》（Titus）電影DVD對(duì)老顧客的報(bào)價(jià)高達(dá)26.24美元，而新用戶卻只需支付10.49美元。盡管亞馬遜隨后對(duì)此事作出解釋并道歉，但這一事件揭開了個(gè)性化定價(jià)策略背后的冰山一角。此后，類似的情況不斷涌現(xiàn)，涉及多個(gè)行業(yè)和地區(qū)，包括但不限于與我們息息相關(guān)的在線旅游、打車服務(wù)、外賣配送等領(lǐng)域。

在利益的驅(qū)使下，部分平臺(tái)技術(shù)濫用，違背了公平交易的基本原則。一些平臺(tái)在大數(shù)據(jù)殺熟過程中，可能存在違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)特定業(yè)務(wù)或利用數(shù)據(jù)壟斷地位限制競(jìng)爭(zhēng)等行為，從而涉嫌非法經(jīng)營(yíng)。如果平臺(tái)利用大數(shù)據(jù)殺熟的手段，嚴(yán)重?cái)_亂了特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，且該行業(yè)有嚴(yán)格的國(guó)家專營(yíng)、專賣等規(guī)定，例如在一些涉及金融、能源等特殊領(lǐng)域，平臺(tái)通過殺熟獲取不正當(dāng)利益，進(jìn)而破壞了國(guó)家對(duì)該領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)許可制度等，可能存在符合 “違反國(guó)家規(guī)定” 的探討空間。再比如，平臺(tái)利用自身掌握的大數(shù)據(jù)資源，通過算法操縱市場(chǎng)價(jià)格，形成事實(shí)上的壟斷經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。非法經(jīng)營(yíng)罪是一個(gè)“口袋罪”，涵蓋了多種違反國(guó)家規(guī)定、擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

童叟無欺、公平交易，是千百年來最基本的商業(yè)倫理和文明規(guī)則。不管社會(huì)如何發(fā)展，人們的消費(fèi)習(xí)慣如何變化，這些都不能丟棄。 用得不好，算法淪為“坑人”的算計(jì)，會(huì)侵犯消費(fèi)者權(quán)益、破壞市場(chǎng)生態(tài)，商家也會(huì)受到反噬。

消費(fèi)者并非待宰羔羊，當(dāng)大數(shù)據(jù)欺騙了你，你也可以和它斗智斗勇。比如：用備用手機(jī)注冊(cè)新賬號(hào)、關(guān)閉APP位置權(quán)限……除此之外，你還有其他的妙招嗎？畢竟你的每次點(diǎn)擊、比價(jià)、維權(quán)，都在重塑算法世界的交易規(guī)則。

王建軍

鑫士銘黨支部組織委員

青年工作委員會(huì)副主任

工作經(jīng)歷

2015年至今 山東鑫士銘律師事務(wù)所 專職律師

專業(yè)領(lǐng)域

專業(yè)領(lǐng)域?yàn)樾淌罗q護(hù)和刑事合規(guī)。 自執(zhí)業(yè)以來，辦理了百余起刑事案件，經(jīng)手辦理案件幾乎涵蓋所有罪名類型，其中比較有影響的為海陽市修某某涉黑一審案件、修某某涉黑二審案件、山東省掛牌督辦的朱某某涉黑案件、“營(yíng)改增”稅制改革后全國(guó)首例利用互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟(jì)服務(wù)平臺(tái)虛開發(fā)票案件等等。 半數(shù)取得了偵查階段取保候?qū)彙彶槠鹪V階段不起訴、審理階段定罪免刑、緩刑、重罪變更為輕罪、罪名減少等辦案效果。

所獲榮譽(yù)

煙臺(tái)市律師行業(yè)優(yōu)秀共產(chǎn)黨員

山東省律師辯論賽團(tuán)體一等獎(jiǎng) 最佳辯手

煙臺(tái)市律師辯論賽團(tuán)體一等獎(jiǎng) 最佳辯手