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日前，河南南陽網絡文學作家李鑫（筆名：“龍璇”）因作品涉黃，犯制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，二審刑期由10年改判為4年。

該案曾在一審判決后因量刑問題引發社會討論。二審后，李鑫的妻子告訴記者，李鑫認罪認罰，不會申訴。雖然李鑫案已塵埃落定，但背后牽涉的淫穢物品犯罪爭議仍未平息。

近年來，因為寫文獲罪的作家不在少數，無論是天一案、深海先生案還是李鑫案，對淫穢物品的認定都是案件審判焦點，那么，司法實踐中如何認定？

北京來碩律師事務所@李肖峰律師 表示，《刑法》第367條規定對淫穢物品作出定義，即具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。而《國家新聞出版署關于認定淫穢及色情出版物的規定》進一步明確了什么是淫穢出版物，即在整體上宣揚淫穢行為，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物，包括淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受等具體標準。

可以看出，網文小說被認定為淫穢出版物抑或是藝術作品一個很大區別在于是否具有藝術價值，如中國古典小說《金瓶梅》不僅在文學史上有一定的地位，而且在今天看來仍有較高的文學、藝術價值，則不會被認定為淫穢物品。但若將作品是否屬于色情物品的落腳點放在作品是否具有藝術價值，會導致鑒定意見缺乏明確的鑒定標準，進而鑒定結果難以達到客觀、公正的要求，甚至類似的案件鑒定結果千差萬別。有的鑒定人員可能過于主觀，憑個人喜好或者道德判斷作出鑒定，有的可能缺乏對藝術性質的充分理解而做出錯誤的判定。

當前司法實踐中，絕大部分法院還是會完全采納公安機關和新聞出版部門等行政機關作出的鑒定意見來判斷是否屬于淫穢物品。筆者認為，可是一部作品是否具有藝術價值，更是仁者見仁，智者見智。一部作品的藝術價值，根本不是簡單的“政治素養過硬”、“法律素養過硬”的幾名工作人員能夠判斷出來的內容。因此，判斷淫穢物品的性質，對于作品是否是淫穢物品性質的判斷不應當拘泥于行政機關的行政認定，首先應遵從整體性原則，其次要遵循社會一般人標準，最后要考慮行為時的環境，進行綜合判定。

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