案例編輯 | 勞動法庫小編

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王廚與培優勞務派遣公司于2017年11月1日簽訂勞務派遣勞動合同書，約定派遣王廚至紅屋餐飲公司工作。

王廚于2019年7月10日因病向紅屋公司請假，計劃休假至2019年10月11日。

2019年8月19日，王廚向紅屋公司發送了診斷書。

2019年10月16日，王廚身體恢復后聯系紅屋公司詢問上班事宜，被告知聯系陳總。

同日，王廚聯系陳總，陳總表示處理后會聯系他。

2019年10月24日，王廚在與陳總的溝通中表示，如果沒有合適的地方安排，就將他辭退。陳總當時提到新店大約在11月1日開業。

2019年11月6日，紅屋公司工作人員告知王廚，陳總安排他去無錫中關村工作，讓他聯系馮總。

后雙方發生爭議，王廚認為紅屋公司未安排工作是單方辭退；紅屋公司則認為是敦無故離崗。

王廚申請仲裁要求確認與紅屋公司自2012年10月至2020年4月13日存在勞動關系，要求紅屋公司支付經濟補償金59413元，培優公司承擔連帶責任。仲裁委決定不予受理。

王廚向法院提起訴訟。

一審判決：王廚與培優公司自2017年11月1日起建立勞動派遣合同關系，用工單位為紅屋公司

一審法院認為：關于各方之間的關系，紅屋公司提供的王廚簽字勞務派遣合同書，明確王廚與培優公司建立勞動關系，被派遣至紅屋公司工作，故一審法院認定王廚與培優公司自2017年11月1日起存在勞動派遣合同關系，用工單位為紅屋公司。就王廚方主張的2012年10月至2020年4月13日與紅屋公司存在勞動關系，缺乏事實依據，一審法院不予支持。

關于王廚主張的經濟補償金，王廚認為紅屋公司不安排工作單方辭退，紅屋公司認為王廚無故離崗。本院認為，紅屋公司工作人員表示于2019年11月6日安排王廚工作，但并未安排，且王廚在2019年10月24日聊天記錄中提及讓紅屋公司辭退，雙方均以實際行動作出解除勞動合同的意思表示，故應認定雙方系2019年11月6日以實際行動合意協商一致解除勞動合同。

王廚解除勞動關系前正常發放工資的十二個月平均工資為7737.41元，培優公司作為用人單位應支付王廚經濟補償金58030.58元（7737.41×7.5），紅屋公司作為用工單位對于雙方勞動關系的解除存在過錯，應當對此承擔連帶責任。

據此，一審判決：一、確認王廚與培優公司自2017年11月1日起存在勞動派遣合同關系，用工單位為紅屋公司；二、培優公司于判決生效之日起十日內支付王廚經濟補償金58030.58元，紅屋公司對上述款項承擔連帶責任；三、駁回王廚的其他訴訟請求。

提起上訴：這是一個假派遣，紅屋公司通過勞務派遣形式掩蓋其與王廚勞動關系的本質

培優公司不服，提起上訴，理由如下：

一、王廚自2017年11月1日才與我公司訂立《勞務派遣勞動合同書》，2017年11月前，王廚與我公司并未建立勞動關系，一審判令我公司承擔2012年11月至2017年10月期間的經濟補償金屬于適用法律錯誤。

二、2012年12月至2017年10月期間，王廚實際與紅屋公司存在事實勞動合同關系。王廚在2012年12月至2019年7月期間始終在紅屋公司任廚師，接收其勞動管理，提供勞動也是紅屋公司主營業務，足以證明紅屋公司與王廚存在事實勞動關系。

三、王廚作為廚師長，在紅屋公司工作長達7年之久，且任職的是紅屋公司不可輕易替代的主營業務崗位，根本不符合勞務派遣用工的條件。紅屋公司為避免用工風險，與我公司訂立《勞務派遣服務合作協議》，將王廚以“勞務派遣工”的形式返派到自己單位工作。在這一過程中，我公司本質上只是為紅屋公司代發王廚工資，并非勞動法意義上的勞務派遣單位。因此，紅屋公司通過勞務派遣形式掩蓋其與王廚勞動關系的本質。因雙方以實際行動合意解除勞動合同關系后，應當由紅屋公司作為用人單位向王廚支付經濟補償金。

二審判決：紅屋公司用工形式不符合勞務派遣“三性”要求，構成逆向勞務派遣，故而無效

二審法院認為，本案二審期間爭議焦點在于王廚與紅屋公司及培優公司之間存在何種法律關系。

對此，本院認為，勞務派遣作為我國企業基本用工形式——勞動合同用工制度的補充形式，其適用范圍限定在具有“三性”的崗位上，即只有符合臨時性、輔助性或者替代性的崗位方可實施勞務派遣。其中，臨時性的工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

本案中，根據查明的事實，紅屋公司自2012年12月起即向王廚支付工資，且2013年7月起紅屋公司的工作人員即通過電子郵件與王廚溝通交流工作事宜，該事實足以認定王廚至少自2012年11月起已為紅屋公司提供勞動，接受紅屋公司的工作安排與管理，且王廚從事的廚師工作系紅屋公司的主營業務范疇，雙方之間符合建立事實勞動關系的法律特征。但紅屋公司于2017年11月1日通過王廚與培優公司簽訂的《勞務派遣勞動合同書》，以勞務派遣的形式將王廚返派至其公司工作。然，王廚在2012年至2019年期間長達7年時間內工作地點、工作崗位均未有任何變化。并且，如前所述，王廚從事的廚師工作崗位不屬于紅屋公司的輔助性或替代性崗位，且其工作長達7年之久，也明顯非臨時性崗位。紅屋公司的勞務派遣用工形式不符合法律規定的“三性”要求，構成逆向勞務派遣，故而無效。因此，本院認定，王廚自2012年11月起與紅屋公司存在勞動關系。

關于勞動關系解除方式及時間。由于紅屋公司工作人員表示于2019年11月6日安排王廚工作，但并未安排，且王廚在2019年10月24日聊天記錄中提及讓紅屋公司辭退，雙方均以實際行動作出解除勞動關系的意思表示，本案可視為雙方協商一致于2019年11月6日解除勞動關系。故紅屋公司應向王廚支付經濟補償金。一審核算后認定經濟補償金金額為58030.58元，符合法律規定，本院予以確認。

承前所述，培優公司與王廚簽訂的《勞務派遣勞動合同書》違反法律強制性規定，不具有法律效力。但培優公司在明知王廚自2012年起一直為紅屋公司提供勞動、存在勞動關系的情況下，仍與紅屋公司配合，讓王廚與其簽訂《勞務派遣勞動合同書》，從事違反法律規定的逆向勞務派遣活動，損害了王廚的合法權益，且實際造成了王廚勞動權益損害，其存在明顯過錯，故培優公司應與紅屋公司承擔連帶賠償責任。

綜上，二審判決如下：一、撤銷一審判決；二、確認王廚與紅屋公司自2012年11月至2019年11月6日期間存在勞動關系；三、紅屋公司于本判決生效之日起十日內支付王廚經濟補償金58030.58元，培優勞務派遣公司對上述款項承擔連帶責任；

案號：(2021)蘇05民終4887號（當事人系化名）

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