作者：葉必豐，上海市法學(xué)會行政法學(xué)研究會會長，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

毋庸諱言，“文山會海”“依令行政”在我國依然嚴(yán)重。即使法律已經(jīng)公布，其實施也往往依賴于“國務(wù)院—國務(wù)院各部委—省級主管部門”的層層通知。我國行政復(fù)議法、行政訴訟法規(guī)定可對行政規(guī)范性文件一并請求審查，這在一定程度上遏制了它的泛濫，推動了它的制度建設(shè)。這些制度包括制定過程中的法制審核、公眾參與以及制定后的備案審查制度和行政復(fù)議、行政訴訟中的“一并審查”制度，但其僅適用于外部行政規(guī)范性文件。內(nèi)部行政規(guī)范性文件則既不需要在制定時接受法制審核、不需要在制定后接受備案審查，也不接受行政復(fù)議法和行政訴訟的“一并審查”。制度上殘存的“特別權(quán)力關(guān)系說”，使得行政規(guī)范性文件紛紛遁入內(nèi)部行政。行政機關(guān)在規(guī)避行政規(guī)范性文件審查的同時，又往往在需要時發(fā)動突然襲擊，將內(nèi)部行政規(guī)范性文件作為具體行政行為的依據(jù)。針對行政規(guī)范性文件忽內(nèi)忽外的反復(fù)翻轉(zhuǎn)，有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)該區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件。然而，“行為或思想的這些類型不僅存在于個人意識之外，而且具有一種必須服從的、帶有強制性的力量，它們憑著這種力量強加于個人，而不管個人是否愿意接受”。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）（以下簡稱“《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》”）依然區(qū)分了內(nèi)外部行政規(guī)范性文件。因此，要建設(shè)法治政府，維護法制統(tǒng)一，實現(xiàn)“依法治文”，讓行政規(guī)范性文件在法治的軌道上運行，首先要依法區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，按法治的要求建立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

一、內(nèi)部行政規(guī)范性文件判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說

內(nèi)外部行政是古今中外國家行政的一種普遍現(xiàn)象。中國古代調(diào)整外部關(guān)系的法大多是刑法。所謂中國古代行政法，即有關(guān)中央對地方的管理體制、組織機構(gòu)的設(shè)置、職權(quán)配置、官職和文書制度，其大多是調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的法。不過，在近代法治發(fā)展起來前，并沒有內(nèi)外部行政的區(qū)分學(xué)說。近代法治以來，內(nèi)外部行政作為一種客觀現(xiàn)象在英美法系國家也是存在的。只是英美法系國家行政法學(xué)立足于“法律人的法”，并不研究內(nèi)部行政及其法律規(guī)制，而由其他學(xué)科加以研究。哈耶克就曾從經(jīng)濟學(xué)出發(fā)專門研究了內(nèi)部行政，認(rèn)為有關(guān)行政組織結(jié)構(gòu)、目標(biāo)和職能的組織是一種內(nèi)部規(guī)則或“非法律人的法”，系基于行政的自律而接受法律的約束。大陸法系行政法學(xué)一開始就區(qū)分了內(nèi)外部行政，提出了內(nèi)外部行政規(guī)定或行政規(guī)則說。

（一）特別權(quán)力關(guān)系說

與歐美國家通過革命進入近代制度不同，德意志是通過其普魯士王國為首的民族統(tǒng)一戰(zhàn)爭以及政治改革而過渡到資本主義的，因而近代德國存在著濃厚的封建殘余。德國公法學(xué)大師拉班德見證了這一歷史進程，在法律上提出了特別權(quán)力關(guān)系說。他認(rèn)為，公務(wù)員與國家間的關(guān)系并非債務(wù)關(guān)系而是公法關(guān)系、特別權(quán)力關(guān)系。公務(wù)員在獲得委任時是自由的，但在獲得委任后卻處于從屬關(guān)系之中。公務(wù)員的實質(zhì)并不是職權(quán)的自由行使而是義務(wù)的忠實履行，因而明顯區(qū)別于公民、法人或者其他組織（以下除引用外稱為“相對人”）的權(quán)利義務(wù)。“公務(wù)員有服從上級行政機關(guān)的合法的公務(wù)命令和忠誠的義務(wù)，即應(yīng)以最佳意志和能力，必要情形下可以犧牲個人利益行使職權(quán)。”公務(wù)員之所以具有特別義務(wù)是因為其受到特別權(quán)力的拘束。所謂特別權(quán)力，就是以邦國君主為代表的國家行政機關(guān)在憲法以外世襲的、固有的、由其自我約束的權(quán)力。“憲法所未明確賦予邦君的權(quán)力則由邦君保留之，其行使不受憲法和邦國法的限制。邦君的王權(quán)不是源于憲法的規(guī)定。”

德國行政法學(xué)的奠基人邁耶在創(chuàng)立行政法學(xué)時，接受了拉班德的特別權(quán)力關(guān)系說。他說：“行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國家和作為被管理者的臣民之間的關(guān)系的法律部門。” 他把國家與臣民間的關(guān)系界定為對立關(guān)系，把上下級行政機關(guān)之間的關(guān)系和行政機關(guān)與公務(wù)員間的關(guān)系界定為從屬關(guān)系即特別權(quán)力關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系可以通過法律或行政行為設(shè)立，也可以由公共設(shè)施作用范圍的進入而自行產(chǎn)生。特別權(quán)力關(guān)系中居于被動地位的機構(gòu)或個人（公務(wù)員）并不是行政機關(guān)的對立方，而是公共事務(wù)的參與方，與相對人比還負(fù)有特別的忠誠和勤務(wù)義務(wù)。居于主動地位的行政機關(guān)對所屬機構(gòu)和人員具有指揮或領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，且該權(quán)力并非基于法律而系行政所固有。行政機關(guān)為指揮、領(lǐng)導(dǎo)從屬關(guān)系中的機構(gòu)或人員所制定的各種規(guī)則就是內(nèi)部行政規(guī)定。內(nèi)部行政規(guī)定并不作用于相對人，而僅作用于從屬關(guān)系中的機構(gòu)或人員；并不需要對外公布，只需要按特定方式通知從屬關(guān)系中的機構(gòu)或人員。也正因為此，他認(rèn)為內(nèi)部行政規(guī)則不是行政法的淵源。

特別權(quán)力關(guān)系說的核心在于“行政固有的權(quán)力”。該權(quán)力是行政的“法外領(lǐng)地”，不受法律保留原則的拘束。該學(xué)說經(jīng)拉班德提倡，邁耶運用于討論行政規(guī)則，對近代德、日行政法學(xué)的影響重大。“在19世紀(jì)的國家法和行政法學(xué)理論中，法的概念限于獨立的權(quán)利主體——在行政法領(lǐng)域是國家和公民——之間的關(guān)系，行政規(guī)則作為行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則被排除在法的范疇之外。”日本近代行政法通說也認(rèn)為，“在特別權(quán)力關(guān)系中，排除法治行政原理，特別是排除法律保留原理的適用”，行政機關(guān)“可以行使總括性的支配權(quán)，對處在特別權(quán)力關(guān)系中的相對人發(fā)布命令，采取強制措施”。即使到了現(xiàn)代，特別權(quán)力關(guān)系說也還會以另外的形式出現(xiàn)。德國學(xué)者沃爾夫等從特別權(quán)力關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為區(qū)別于行政機關(guān)對個人的權(quán)力，行政機關(guān)對所屬機構(gòu)和公務(wù)員的特別權(quán)力是一種“行政的家主權(quán)”“內(nèi)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，是相對于法律保留而言的“行政保留”。行政規(guī)則是基于特別權(quán)力制定的，對下級行政機關(guān)和公務(wù)員具有拘束力的“相應(yīng)內(nèi)部領(lǐng)域的法律淵源”，包括“內(nèi)部管理規(guī)則”和“執(zhí)行法律規(guī)定的行政規(guī)則”。

（二）法律效力—效果說

隨著法治的進步、憲法的修改以及相關(guān)判例的突破，特別權(quán)力關(guān)系說受到了歐洲公法學(xué)界的猛烈抨擊。“國家的自我約束完全是一種不切實際的幻想。”“必須承認(rèn)法律——制定的法律——不但是公民的權(quán)利義務(wù)的來源，而且是所謂主權(quán)者的權(quán)利的或者政府的一切構(gòu)成權(quán)的基礎(chǔ)。”現(xiàn)代德國行政法學(xué)拋棄了特別權(quán)力關(guān)系說，普遍認(rèn)為：“內(nèi)部行政規(guī)則具有法律的特征；除非具有需要限制的特殊目的，基本權(quán)利也適用于特別權(quán)力關(guān)系；法律保護至少適用于特別權(quán)力關(guān)系中的基本措施。”毛雷爾教授認(rèn)為，不僅應(yīng)該放棄特別權(quán)力關(guān)系說，而且也不應(yīng)該用“特別地位關(guān)系”“人事合同關(guān)系”或“特別命令”之類的術(shù)語替代。這些替代術(shù)語不僅無助于問題的解決，反而有為特別權(quán)力關(guān)系說提供借口的危險。現(xiàn)代日本行政法學(xué)者也主張，“行政不存在固有的自由形成領(lǐng)域和行政權(quán)的固有領(lǐng)域”。行政機關(guān)對所屬機構(gòu)和公務(wù)員的指揮監(jiān)督權(quán)系由憲法所賦予。因此，“人們已經(jīng)不能把特別權(quán)力關(guān)系的規(guī)范從整體上看成行政規(guī)則，并予以一般性概括性的說明”。

當(dāng)然，徹底否定特別權(quán)力關(guān)系說并不是要否認(rèn)行政機關(guān)與所屬機構(gòu)和公務(wù)員之間關(guān)系的特殊性。現(xiàn)代德、日行政法學(xué)通說認(rèn)為，對行政機關(guān)與所屬機構(gòu)和公務(wù)員之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)有符合其特殊規(guī)律的規(guī)則。區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)則比較復(fù)雜，難以從行政規(guī)則的前因即行政權(quán)找到一個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。毛雷爾教授認(rèn)為，區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是從結(jié)果上看行政規(guī)則是否對外發(fā)生法律效力。所謂“對外”包括相對人和法院。如果對相對人發(fā)生法律拘束力或者可作為法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，則屬于外部行政規(guī)則；如果僅僅對行政機關(guān)所屬機構(gòu)和公務(wù)員發(fā)生法律拘束力且不作為裁判標(biāo)準(zhǔn)，則屬于內(nèi)部行政規(guī)則。法律拘束力就是對行為的允許、鼓勵或限制、禁止，意味著直接法律效果即權(quán)利義務(wù)的得失。內(nèi)部行政規(guī)則對相對人并不直接發(fā)生法律效果。但行政規(guī)則影響行政機關(guān)與相對人的關(guān)系從而對相對人間接發(fā)生法律效果，則無礙行政規(guī)則的內(nèi)部性。日本學(xué)者也認(rèn)為，內(nèi)部行政規(guī)則“不具有影響國民權(quán)利義務(wù)（法的地位的變動）的法律效果（外部的效果），僅局限在行政組織內(nèi)部具有拘束力（內(nèi)部的效果），也不構(gòu)成裁判標(biāo)準(zhǔn)”。

“法律效力—效果說”仍然是以作用對象即內(nèi)外部行政的區(qū)分為前提的。為此，德、日學(xué)者探討了內(nèi)部行政的范圍，并形成了行政領(lǐng)域說和行政過程說。行政領(lǐng)域說認(rèn)為，有關(guān)行政機關(guān)和公務(wù)員的行政領(lǐng)域，包括行政組織管理、公務(wù)員管理、財會管理、國有資產(chǎn)管理和公共設(shè)施管理等，都屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域。這與邁耶關(guān)于從屬關(guān)系的范圍幾乎并無差異。行政過程說則是行政領(lǐng)域說的補充。日本學(xué)者平岡久認(rèn)為，除了按行政領(lǐng)域還可以運用行政過程劃定內(nèi)部行政的范圍。按行政過程與按行政領(lǐng)域區(qū)分內(nèi)外部行政的結(jié)果會有重疊，如行政機構(gòu)、公務(wù)員、財務(wù)和公營造物，無論按哪個學(xué)說都屬于內(nèi)部行政。但按行政過程說可以彌補行政領(lǐng)域說沒有包含的內(nèi)部行政，如事前行政指導(dǎo)、計劃性階段、調(diào)查階段和內(nèi)部決定過程等。現(xiàn)在，德、日很多學(xué)者是以行政領(lǐng)域說兼行政過程說來劃定內(nèi)部行政范圍的。

（三）我國學(xué)界的態(tài)度

我國學(xué)界對內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的區(qū)分，基本上持“法律效力—效果說”。朱芒教授討論了行政規(guī)范性文件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分了內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，明確主張“法律效力—效果說”。筆者也曾持此說，認(rèn)為區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)是，是否對相對人和法院具有拘束力。我國有很多學(xué)者在討論行政規(guī)范性文件時，則是通過關(guān)于行政規(guī)范性文件系對相對人具有普遍約束力的規(guī)則的界定，間接表達了內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的區(qū)分，從而隱含表明了“法律效力—效果”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

如上所說，“法律效力—效果說”是以內(nèi)外部行政的區(qū)分為基礎(chǔ)的。我國學(xué)界對此有兩種學(xué)說：第一，隸屬關(guān)系說。我國早期有學(xué)者采用行政主體與相對人間是否存在隸屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分內(nèi)外部行政，認(rèn)為存在隸屬關(guān)系的則屬于內(nèi)部行政。隸屬關(guān)系包括行政機關(guān)與所屬行政機構(gòu)和人員間的命令與服從關(guān)系，以及行政機關(guān)相互間的工作配合關(guān)系。隸屬關(guān)系與邁耶的從屬關(guān)系相同，但提倡者并沒有主張行政權(quán)的固有性和不受法律保留原則拘束，因此并非特別權(quán)力關(guān)系說。第二，行政領(lǐng)域說。我國很多學(xué)者沒有專門討論內(nèi)外部行政的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即使某些專門討論特別權(quán)力關(guān)系或內(nèi)部行政關(guān)系的研究也是如此。他們在行政法律關(guān)系的分類時，列舉了內(nèi)部行政關(guān)系領(lǐng)域，包括行政主體間、行政主體與公務(wù)員間、公務(wù)員間的關(guān)系。該說雖然與隸屬關(guān)系說所劃定的內(nèi)部行政范圍基本一致，但沒有明確提出劃定內(nèi)部行政領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)。它僅僅列舉內(nèi)部行政的范圍，容易造成作為結(jié)果的內(nèi)部行政領(lǐng)域就是作為原因的內(nèi)部行政判斷標(biāo)準(zhǔn)的印象。

我國學(xué)者對內(nèi)外部行政的討論不限于區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，還在于區(qū)分內(nèi)外部行政法律關(guān)系、內(nèi)外部行政行為以及行政復(fù)議或行政訴訟的受案范圍。但相關(guān)討論還存在脫節(jié)現(xiàn)象，即未建立起區(qū)分內(nèi)外部行政在各情景中的邏輯一致性，未形成統(tǒng)一適用于各情景的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)外部行政法律關(guān)系、內(nèi)外部行政行為以及行政復(fù)議或行政訴訟受案范圍的區(qū)分，并不等同于內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的區(qū)分。基于制度上的原因，我國理論上區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的“法律效力—效果說”表述為對相對人具有普遍約束力，側(cè)重于相對人的認(rèn)定，即行政規(guī)范性文件作用對象系公民、法人、其他組織還是行政機關(guān)、公務(wù)員。當(dāng)然，表述側(cè)重點從行政關(guān)系轉(zhuǎn)移到行政關(guān)系主體，并沒有改變其實質(zhì)內(nèi)容。

二、我國內(nèi)部行政規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)的實踐

我國憲法對行政機關(guān)的組織和職權(quán)、公務(wù)員、財務(wù)審計、監(jiān)察和政務(wù)處分，甚至對機關(guān)保障，都實行法律保留原則。1999年憲法修正案確立了依法治國原則的基本方略，進一步明確了行政權(quán)源于法律并服從法律的原則，排除了“特別權(quán)力關(guān)系”。對法律保留以外的某些事務(wù)，法律允許行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件規(guī)制內(nèi)外部行政關(guān)系。

（一）我國內(nèi)部行政規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)的制度實踐

根據(jù)1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）的規(guī)定，相對人對具體行政行為不服可以向法院起訴；法院審理行政案件的依據(jù)是法律和法規(guī)，可參照規(guī)章；行政規(guī)范性文件即除行政法規(guī)和規(guī)章以外“行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，不屬于行政訴訟的受案范圍，也不是法院審理行政案件的依據(jù)。根據(jù)當(dāng)時有效的司法解釋，行政規(guī)范性文件與規(guī)章一樣可以作為法院審理行政案件的參照。

行政訴訟倒逼了制度建設(shè)。國務(wù)院于1990年制定了《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，其中第2條第2款規(guī)定了規(guī)章的范圍包括行政規(guī)范性文件。現(xiàn)在尚缺乏公開資料來判斷規(guī)章包括行政規(guī)范性文件的規(guī)定，是因為當(dāng)時兩者還沒有明確的界限，抑或是旨在將行政規(guī)范性文件納入法治的軌道。該條第3款進一步規(guī)定了“內(nèi)部”行政規(guī)范性文件，即“國務(wù)院各部門和地方人民政府發(fā)布的內(nèi)部的具體工作制度、文件”。但國務(wù)院各部門和各地方并沒有同步開展行政規(guī)范性文件的制度化建設(shè)，僅中國民航總局對行政規(guī)范性文件作了專門規(guī)定。

1999年《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱“《行政復(fù)議法》”）第13條規(guī)定，相對人可以一并請求行政復(fù)議機關(guān)審查具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件。2000年，我國立法法明確了立法的范圍；最高人民法院解釋了《行政訴訟法》的規(guī)定，指出該法所規(guī)定的“‘具有普遍約束力的決定、命令’，是指行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”。2014年修正的《行政訴訟法》借鑒了《行政復(fù)議法》的規(guī)定，在第53條規(guī)定了行政規(guī)范性文件的一并審查。新的司法解釋未修正對行政規(guī)范性文件的界定。上述法律和司法解釋讓行政機關(guān)明顯感受到了行政規(guī)范性文件被一并審查的法治壓力，大大推動了國務(wù)院主管部門和地方政府有關(guān)行政規(guī)范性文件的法治化建設(shè)，促使有關(guān)管理規(guī)定的紛紛出臺。2018年，國務(wù)院辦公廳先后發(fā)布了《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號，以下簡稱“《國辦行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)管通知》”）和《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》，內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的區(qū)分遂得以制度化。

除了早期的個別規(guī)定外，我國的規(guī)章制度大多明確規(guī)定了內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的區(qū)分，并且大多以是否對相對人發(fā)生法律效果為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其中，在2018年《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》前，我國的規(guī)章制度對外部行政規(guī)范性文件多表述為對相對人具有普遍約束力的文件，側(cè)重于明確其法律效力特征。對相對人不具有約束力的行政規(guī)范性文件就屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件。在2018年后，我國的規(guī)章制度對外部行政規(guī)范性文件多表述為“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”的規(guī)范性文件，側(cè)重于明確其法律效果特征。不涉及相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件就屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件。如前所述，拘束力與法律效果并沒有實質(zhì)性區(qū)別。

關(guān)于內(nèi)部行政規(guī)范性文件范圍的規(guī)定，在我國規(guī)章制度上有兩種類型：第一，“外部剩余規(guī)定”。這是指概括性規(guī)定外部行政規(guī)范性文件，剩余都屬于內(nèi)部行政的范圍。如《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》通過對外部行政規(guī)范性文件的規(guī)定，明確了“法律效力—效果”標(biāo)準(zhǔn)，即凡涉及相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件都屬于外部行政規(guī)范性文件，否則都屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件。《稅務(wù)規(guī)范性文件制定管理辦法》（2021）和《國家廣播電視總局行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（2020）等都同樣作了概括性規(guī)定。有個別規(guī)章制度在概括性規(guī)定的同時，列舉規(guī)定了外部行政規(guī)范性文件的范圍，如《國家煙草專賣局關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的意見》（2019），其中除列舉范圍外剩余屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件。第二，“列舉+概括”規(guī)定。這是指在規(guī)定外部行政規(guī)范性文件判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，“列舉+概括”規(guī)定內(nèi)部行政規(guī)范性文件的范圍。如《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》規(guī)定了外部行政規(guī)范性文件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又規(guī)定：“行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)行的管理規(guī)范、工作制度、機構(gòu)編制、會議紀(jì)要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件”，屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件。其中，“行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)行的……等文件”屬于概括性規(guī)定；管理規(guī)范和工作制度等事項屬于列舉性規(guī)定。《國家體育總局規(guī)章和規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》（2022）和《武漢市行政規(guī)范性文件管理辦法》（2023）等，都作了同樣的“列舉+概括”規(guī)定。

我國的規(guī)章制度對內(nèi)部行政規(guī)范性文件范圍的列舉規(guī)定，一般同時采用行政領(lǐng)域說和行政過程說。如《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》所列舉規(guī)定的管理規(guī)范、工作制度、機構(gòu)編制、表彰獎懲、人事任免規(guī)范性文件，采用的是“法律效力—效果說”的規(guī)范領(lǐng)域；所列舉規(guī)定的會議紀(jì)要、工作方案和請示報告等規(guī)范性文件，可以適用于任何行政行為的作出，只是無須相對人的參與，所采用的則是行政過程說的規(guī)范過程。無論采用行政領(lǐng)域說還是行政過程說，不同規(guī)章制度所列舉規(guī)定的內(nèi)部行政規(guī)范性文件都既有共性又不盡相同。這主要取決于事項的類型化標(biāo)準(zhǔn)。《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》所列舉規(guī)定的內(nèi)部行政事項是以制度為類型化標(biāo)準(zhǔn)的，但有的卻是以職責(zé)的分工和過程的階段為類型化標(biāo)準(zhǔn)的。如《國家體育總局規(guī)章和規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》（2022）第4條所列舉規(guī)定的內(nèi)部行政領(lǐng)域包括“人事、財務(wù)、保密、公文、安保、外事、黨務(wù)、后勤等”，所規(guī)定的內(nèi)部行政過程包括《中華人民共和國政府信息公開條例》第16條的“行政機關(guān)在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程”。這一列舉規(guī)定中內(nèi)部行政領(lǐng)域和內(nèi)部行政過程的類型與《國辦行政規(guī)范性文件合法性審核意見》的列舉規(guī)定不同，實際所指卻基本相同。從我國規(guī)章制度上看，在德、日屬于內(nèi)部行政規(guī)則的行政裁量基準(zhǔn)，在我國因具有普遍約束力或“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”而屬于外部行政規(guī)范性文件，而技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)卻不屬于外部行政規(guī)范性文件。

（二）我國內(nèi)部行政規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)的司法驗證

在《行政訴訟法》規(guī)定可一并審查行政規(guī)范性文件后，區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的司法實踐也得到了發(fā)展，“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)也反復(fù)經(jīng)受了司法檢驗。最高人民法院在“劉某輪訴行政處理案”中認(rèn)為，外部行政規(guī)范性文件是“涉及或者影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)”的規(guī)范性文件。作為被訴具體行政行為依據(jù)的政府文件“僅屬于政府對該項整治活動的內(nèi)部工作部署，”不是外部行政規(guī)范性文件。

“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”即“法律效力—效果”標(biāo)準(zhǔn)并不能阻止內(nèi)部行政規(guī)范性文件法律效力或法律效果的外溢。毛雷爾教授指出：“將行政規(guī)則納入內(nèi)部法，并不排除它可能影響國家和公民的關(guān)系即外部關(guān)系，間接產(chǎn)生特定的外部效果。”法國法學(xué)家狄驥以軍事行政為例分析認(rèn)為，任何公權(quán)力行為最終都必將指向相對人，都必將加重相對人負(fù)擔(dān)。間接法律效力或法律效果又可以分為兩種：一是作為中介的行政規(guī)范性文件，如行政機關(guān)自主解釋法律規(guī)范而制定的行政解釋性文件，是實施法律規(guī)范的中介，是法律規(guī)范拘束力的傳遞。發(fā)生拘束力的是法律規(guī)范對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，而不是行政自主解釋性文件。二是需要其他中介才能發(fā)生法律效力或法律效果的行政規(guī)范性文件。如《國土資源部關(guān)于加快推進征地補償安置爭議協(xié)調(diào)裁決制度的通知》（國土資發(fā)﹝2006﹞133號）要求各省級行政主管部門全面建立征地補償安置爭議協(xié)調(diào)裁決機制。這就意味著該文件的實施需要借助于省級主管部門制定的實施機制為中介。在法律效力或法律效果外溢的情況下如何區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，或者說如何把握“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”？這就需要對“涉及”“相對人”“權(quán)利義務(wù)”一一加以驗證。

什么是“涉及”？最高人民法院在“張某玲等訴會議紀(jì)要案”中認(rèn)為，被訴會議紀(jì)要“主要內(nèi)容是有關(guān)成立項目開發(fā)公司、加快確定安置房規(guī)劃與設(shè)計方案，規(guī)劃設(shè)計、啟動資金保障、項目成本等方面。該被訴會議紀(jì)要系政府就整治項目推進作出的內(nèi)部規(guī)范性文件，并不直接設(shè)定再審申請人的權(quán)利義務(wù)，也不會直接造成再審申請人房屋的拆除”。根據(jù)最高人民法院的這一態(tài)度，所謂“涉及”包括兩個方面：第一，“涉及”是指行政規(guī)范性文件“直接設(shè)定”權(quán)利義務(wù)，即在沒有其他中介的情況下對相對人發(fā)生了法律拘束力或者產(chǎn)生了法律效果。但是，權(quán)利義務(wù)的“直接設(shè)定”并非像具體行政行為那樣針對特定相對人，而是針對不特定相對人。如《國務(wù)院關(guān)于全面建立困難殘疾人生活補貼和重度殘疾人護理補貼制度的意見》（國發(fā)〔2015〕52號）為不特定相對人設(shè)定了權(quán)利，因此屬于外部行政規(guī)范性文件。第二，發(fā)生了事實上的侵權(quán)后果，即在沒有其他中介的情況下對相對人發(fā)生了侵權(quán)后果。如行政規(guī)范性文件設(shè)定了不特定相對人的義務(wù)，使得該不特定相對人無法合法地與受害人交易。“直接設(shè)定”權(quán)利義務(wù)和發(fā)生事實上的侵權(quán)后果兩者無須同時具備，只要其中之一即可。其實，發(fā)生事實上的侵權(quán)后果是“直接設(shè)定”權(quán)利義務(wù)的結(jié)果，無須單獨列出。因此，在最高人民法院看來，“涉及”就是“直接設(shè)定”權(quán)利義務(wù)。

如何認(rèn)定“相對人”？“特別權(quán)力關(guān)系說”中行政權(quán)的固有性，排斥法律保留原則應(yīng)受到批判，但其“對立關(guān)系”“從屬關(guān)系”系體現(xiàn)行政關(guān)系客觀規(guī)律的技術(shù)性工具，對內(nèi)外部行政關(guān)系具有重要的解釋力。我國的司法實踐也往往借助“對立關(guān)系”“從屬關(guān)系”驗證相對人身份，認(rèn)定是否“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”，進而區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件。最高人民法院指導(dǎo)案例38號“田某訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”裁判理由認(rèn)為，高等學(xué)校與受教育者之間屬于教育行政管理關(guān)系，受教育者具有“對立關(guān)系”的相對人身份，被訴行為所依據(jù)的校規(guī)并非內(nèi)部規(guī)范性文件。對該案起到基礎(chǔ)性論證作用的研究認(rèn)為，高等學(xué)校是“公營造物”，受教育者系依法使用“公營造物”的相對人，校規(guī)系“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”的使用規(guī)則。在“張某著訴公務(wù)員招考錄用決定案”中，法院認(rèn)為，在公務(wù)員報考錄用關(guān)系中的原告具有“對立關(guān)系”的相對人身份，案涉《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實施細則（試行）》屬外部行政規(guī)范性文件。

怎么判斷“權(quán)利義務(wù)”？行政規(guī)范性文件涉及相對人的“權(quán)利義務(wù)”，與具體行政行為的法律效果基本相同，但也有一些特殊表現(xiàn)形式。司法實踐大多通過內(nèi)部行政領(lǐng)域和內(nèi)部行政過程回應(yīng)權(quán)利義務(wù)爭議。最高人民法院在“何某鵬等8人訴政府信息公開案”、“那某陽訴司法部行政違法案”中裁判認(rèn)為，行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)行的“三定方案”（定職能、定機構(gòu)、定編制）、行政機關(guān)上下級管理的文件，不涉及相對人權(quán)利義務(wù)，屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域的規(guī)范性文件。在“慕某生訴土地行政征收案”、“王某云訴會議紀(jì)要案”中裁判認(rèn)為，行政機關(guān)對所屬機關(guān)部署工作，為制定行政規(guī)范性文件召開會議所形成的紀(jì)要，不涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，屬于內(nèi)部行政過程的規(guī)范性文件。但最高人民法院在“王某云訴會議紀(jì)要案”中認(rèn)為，在取暖補貼等行政領(lǐng)域的內(nèi)部行政不限于行政機關(guān)內(nèi)部，還包括財政全額撥款的其他國家機關(guān)、團體和事業(yè)單位，構(gòu)成相對人的權(quán)利義務(wù)，屬于外部行政規(guī)范性文件。

規(guī)章制度上內(nèi)部行政規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)系基于治理需求所作的規(guī)定，是“在沒有考慮任何特定的判決的情況下構(gòu)想出來的”。但在司法實踐中，當(dāng)事人通過個案不斷探索內(nèi)部行政的邊界，法院通過具體的場景持續(xù)闡明“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，限縮內(nèi)部行政的空間，阻卻內(nèi)部行政領(lǐng)域的擴大、內(nèi)部行政過程的拉長。

三、內(nèi)外部區(qū)分的維度、形式和認(rèn)定主體

（一）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的相對人和法院維度

我國規(guī)章制度上的“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)基本等同于德、日行政法學(xué)上的“法律效力—效果”標(biāo)準(zhǔn)。德、日行政法學(xué)都是從相對人和法院兩個維度解釋“法律效力—效果”的外部性的。我國區(qū)分內(nèi)外部行政的“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)很難直觀地反映對法院的拘束力。除了個別學(xué)者的觀點外，大多僅采用相對人維度而沒有同時采用或充分重視司法維度確定行政規(guī)范性文件的外部性。理論上可能的原因在于，我國法理學(xué)一般僅闡述法對人的法律效力或法律效果，而不闡述法對實施主體的法律效力或法律效果。認(rèn)識上可能的原因之一在于，法律規(guī)范拘束被管理者的觀念，權(quán)利義務(wù)僅對應(yīng)相對人；認(rèn)識上可能的原因之二在于，誤解和誤用了法律淵源學(xué)說和制度。早在1986年，最高人民法院在有關(guān)批復(fù)就指出：“國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。”最高人民法院的這一解釋表明了不受行政規(guī)范性文件拘束的態(tài)度。這主要是因為受法的淵源學(xué)說和制度的禁錮，把是不是法的淵源與對法院有沒有拘束力相等同。

“一個行為規(guī)范是否具有普遍性強制拘束力，關(guān)鍵不是看對不特定公眾是否具有拘束力，也不是看對所屬行政機關(guān)及其工作人員是否具有拘束力，而是看對法院或法官是否具有拘束力。”“法律效力—效果”或“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”的外部性僅限于相對人而缺乏法院維度，就會導(dǎo)致內(nèi)外部行政規(guī)范性文件區(qū)分的錯誤，把外部行政規(guī)范性文件當(dāng)作內(nèi)部行政規(guī)范性文件。比如，“三定方案”是法院審查行政機關(guān)職責(zé)權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)，法院如果不以“三定方案”等行政規(guī)范性文件為依據(jù)，那么將無法審查行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限，無法認(rèn)定被告是否超越權(quán)限。但按照從屬關(guān)系說和行政領(lǐng)域說它屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域，按照“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)它就可能被認(rèn)定為內(nèi)部行政規(guī)范性文件。

其實，我國憲法序言早就明確指出，憲法對所有人和實施主體都具有拘束力。法律、法規(guī)對法院的拘束力是不言而喻的。“法律規(guī)范的普遍性強制約束力，意味著它不僅僅約束普通公眾，而且也適用于執(zhí)法者和法官。也就是說，法律規(guī)范不僅是普通公眾作為或不作為必須遵循的規(guī)則，而且也是執(zhí)法者和法官作為或不作為的規(guī)則，以及評判公眾作為或者不作為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)。”行政法學(xué)上法律效力不僅針對相對人而且也針對行政主體和法院，不限于法的淵源還包括具體行政行為。如公定力就意味著當(dāng)具體行政行為構(gòu)成司法裁判的前提基礎(chǔ)時，法院應(yīng)受其拘束。也就是說，對法院是否具有拘束力與是不是法的淵源沒有必然的關(guān)系。承認(rèn)外部行政規(guī)范性文件對法院的拘束力，也無礙法律保留原則的貫徹。誠然，根據(jù)法律保留原則，行政機關(guān)不得制定有關(guān)人民法院的產(chǎn)生、組織、職權(quán)，以及訴訟制度、仲裁基本制度等事項的規(guī)則。行政規(guī)范性文件對法院的拘束力，只是要求法院尊重行政機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定的行政規(guī)范性文件的法律地位，承認(rèn)行政規(guī)范性文件可作為具體行政行為的依據(jù)，把行政規(guī)范性文件作為審查具體行政行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一。只有對法院具有拘束力的規(guī)則，才真正具有對相對人的普遍性法律效力。現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第100條第2款改變了原來的司法解釋，規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”

因此，我國區(qū)分內(nèi)外部行政的“法律效力—效果說”或“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)堅持對相對人和法院的雙重維度。只有對相對人不具有“法律效力—效果”，且對法院沒有拘束力或者不能作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件，才屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件。對此，有關(guān)行政規(guī)范性文件的規(guī)章制度應(yīng)加以明確。

（二）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的法定外部形式

“法律效力—效果”或“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”是區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。它還應(yīng)當(dāng)有表現(xiàn)于外部、易于識別和判斷的表現(xiàn)形式。邁耶指出：“內(nèi)部行政規(guī)定不按照法律和法規(guī)命令需要公布的基本原則進行公布，而是以其特定方式來達成一個事實上的足夠知曉，并使有關(guān)人員能有知曉的途徑。”我國在很長時間內(nèi)并沒有形成完善的公告制度，長期以來對行政規(guī)范性文件大多是以內(nèi)部通知的形式印發(fā)有關(guān)機關(guān)和人員的。直到行政復(fù)議法實施后，外部行政規(guī)范性文件才被要求向社會公開發(fā)布。2018年《國辦行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)管通知》進一步要求，外部行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)“公開向社會發(fā)布，不得以內(nèi)部文件形式印發(fā)執(zhí)行，未經(jīng)公布的行政規(guī)范性文件不得作為行政管理依據(jù)”。內(nèi)部行政規(guī)范性文件則仍然以內(nèi)部印發(fā)的形式執(zhí)行。

在大部分情況下，內(nèi)部印發(fā)或公開發(fā)布可以作為區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”的形式標(biāo)準(zhǔn)。這是因為，法治要求“必須發(fā)布和公開法律”。“作為法治思想標(biāo)志的是一個不易的基本原則：法院只適用經(jīng)過公布的法律。”外部行政規(guī)范性文件與法律規(guī)范一樣拘束不特定相對人，就應(yīng)當(dāng)向社會公開發(fā)布。但從司法實踐觀察，未公開的行政規(guī)范性文件既有作為具體行政行為依據(jù)的判例，也有不得作為具體行政行為依據(jù)的判例。也就是說，內(nèi)部印發(fā)或公開發(fā)布與內(nèi)外部行政規(guī)范性文件并不完全對應(yīng)。這主要表現(xiàn)為三個方面：第一，內(nèi)部行政規(guī)范性文件法律效力或法律效果的外溢導(dǎo)致認(rèn)識上的偏差。如政府關(guān)于征收補償會議紀(jì)要的法律效力或法律效果必然外溢到相對人，導(dǎo)致相對人將該會議紀(jì)要誤認(rèn)為外部行政規(guī)范性文件。發(fā)生誤解的除了相對人還會有執(zhí)法主體或法院。第二，外部行政規(guī)范性文件本應(yīng)公開發(fā)布，卻違反法治要求而內(nèi)部印發(fā)。在“馬某訴關(guān)閉企業(yè)案”中，二審被上訴人西安市環(huán)境保護局認(rèn)為，其行政規(guī)范性文件的發(fā)文對象是“各區(qū)縣秦嶺北麓專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”而不是相對人，不對相對人發(fā)生法律效力，屬于政府系統(tǒng)內(nèi)部文件。最高人民法院再審認(rèn)為，判斷是否“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”不能僅僅看文件的被通知人，還應(yīng)當(dāng)看它的內(nèi)容。該通知確定了秦嶺北麓第一批限期整改和關(guān)閉搬遷礦山企業(yè)名單，屬于外部行政行為。第三，內(nèi)部行政規(guī)范性文件得以公開發(fā)布。法治要求盡量公開內(nèi)部行政規(guī)范性文件，提高行政透明度，以便公眾的監(jiān)督。從行政領(lǐng)域來說，行政機關(guān)的工作規(guī)則和公務(wù)員的紀(jì)律規(guī)定等盡管屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件，但其應(yīng)當(dāng)公開；從行政過程來說，過程中的事實信息應(yīng)當(dāng)公開,過程結(jié)束后的信息應(yīng)當(dāng)公開。公開發(fā)布并不能使內(nèi)部行政規(guī)范性文件變?yōu)橥獠啃姓?guī)范性文件。因此，內(nèi)部印發(fā)或公開發(fā)布與“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”并非同一意義，不能作為區(qū)分內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的法定形式標(biāo)準(zhǔn)，至少不能作為唯一形式標(biāo)準(zhǔn)。

我國法律、法規(guī)中都有效力條款。其中，適用范圍條款一般在總則的制定目的和依據(jù)之后規(guī)定，施行時間條款在最后的附則規(guī)定。有的行政規(guī)范性文件管理規(guī)定已有類似條款。如《自然資源規(guī)范性文件管理規(guī)定》（2018）第2條第2款規(guī)定：“未依照本規(guī)定要求制發(fā)的各類文件，不認(rèn)定為規(guī)范性文件，不得作為管理行政相對人的依據(jù)。”有的外部行政規(guī)范性文件比較規(guī)范，也有效力規(guī)則，但內(nèi)部行政規(guī)范性文件卻往往缺乏效力規(guī)則或效力規(guī)則不完整。為了從形式上明確“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，有必要貫徹《國辦行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)管通知》的要求，在內(nèi)部行政規(guī)范性文件的立項時向法制機構(gòu)說明或承諾，以及在它的發(fā)布通知或正文的文末直接載明：“本規(guī)定（通知、紀(jì)要等）不得作為具體行政行為的依據(jù)。”這一規(guī)定是不涉及相對人權(quán)利義務(wù)、不對相對人發(fā)生法律效力的形式標(biāo)志，是制定機關(guān)對法制機構(gòu)和相對人的承諾，也是對所屬行政機關(guān)的法律要求。據(jù)此，相對人沒有必要遵守或服從該行政規(guī)范性文件。對違反這一規(guī)定，將該行政規(guī)范性文件作為具體行政行為依據(jù)的，行政復(fù)議機關(guān)或法院可認(rèn)定為適用依據(jù)錯誤；對相關(guān)責(zé)任人員，有權(quán)機關(guān)可依法追究責(zé)任。

（三）內(nèi)外部區(qū)分的認(rèn)定主體

從案例觀察，是否屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件的爭議集中表現(xiàn)為：相對人認(rèn)為作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件沒有按照行政規(guī)范性文件的制定程序公開發(fā)布或備案，不具有法律效力，而行政機關(guān)認(rèn)為該行政規(guī)范性文件屬于內(nèi)部文件，無需遵守有關(guān)程序；或者相對人認(rèn)為具體行政行為沒有適用應(yīng)當(dāng)適用的行政規(guī)范性文件，而行政機關(guān)認(rèn)為該行政規(guī)范性文件屬于內(nèi)部文件，不應(yīng)適用；或者相對人認(rèn)為作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件屬于內(nèi)部行政規(guī)范性文件，不應(yīng)作為具體行政行為的依據(jù)，而行政機關(guān)認(rèn)為適用正確。根據(jù)《行政復(fù)議法》第56條的規(guī)定，對行政規(guī)范性文件的合法性審查權(quán)屬于制定機關(guān)。行政規(guī)范性文件的內(nèi)外部區(qū)分是合法性審查的前提和組成部分，因而也應(yīng)由制定機關(guān)判斷認(rèn)定。行政復(fù)議機關(guān)系行政規(guī)范性文件制定機關(guān)的，有權(quán)對行政規(guī)范性文件的內(nèi)外部屬性作出判斷、認(rèn)定，否則就應(yīng)移送制定機關(guān)判斷認(rèn)定。在行政訴訟中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第145—151條的規(guī)定，管轄法院可直接判斷、認(rèn)定。

但是，現(xiàn)行行政規(guī)范性文件制度都是針對外部行政規(guī)范性文件的。無論該制度有多嚴(yán)格、多規(guī)范，都與內(nèi)部行政規(guī)范性文件無關(guān)。這就表明，對內(nèi)外部行政規(guī)范性文件更為重要的判斷、認(rèn)定應(yīng)該是在立項階段。只有在立項階段作出準(zhǔn)確區(qū)分、認(rèn)定，才能把本來涉及相對人權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件納入制度化管理，實現(xiàn)全面依法治文。目前，立項階段行政規(guī)范性文件的內(nèi)外部區(qū)分是由制定主體自行判斷、認(rèn)定的。在立項階段沒有作出正確判斷認(rèn)定，將行政規(guī)范性文件錯誤地作為內(nèi)部文件，則無法將其納入制定、備案程序。這就會導(dǎo)致普遍存在的按內(nèi)部行政規(guī)范性文件制定，不受法制審查，在具體行政行為的實施中卻作為依據(jù)，被訴時又辯稱內(nèi)部行政規(guī)范性文件的現(xiàn)象。有的法院還支持了行政機關(guān)將內(nèi)部行政規(guī)范性文件作為具體行政行為的依據(jù)。內(nèi)部行政規(guī)范性文件本來僅對行政機關(guān)具有拘束力，而對相對人沒有拘束力。但有的法院卻支持行政機關(guān)所辯稱的行政規(guī)范性文件內(nèi)部性，并支持行政機關(guān)不受該內(nèi)部行政規(guī)范性文件的拘束實施具體行政行為。所立項行政規(guī)范性文件的內(nèi)外部性，涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，不能任由制定主體自行判斷認(rèn)定，而應(yīng)該由本級政府的法制機關(guān)判斷認(rèn)定，甚至應(yīng)舉行聽證。如果當(dāng)前條件還不成熟，至少應(yīng)該由制定主體的法制機構(gòu)審查，并由制定主體作為重大決策事項集體討論認(rèn)定。只有制定機關(guān)向法制機構(gòu)說明和承諾“本規(guī)定（通知、紀(jì)要等）將不作為具體行政行為的依據(jù)”的，法制機構(gòu)才能允許制定主體不適用行政規(guī)范性文件的制定和備案程序。在行政規(guī)范性文件載明“本規(guī)定（通知、紀(jì)要等）不得作為具體行政行為的依據(jù)”的情況下，有關(guān)主體不得將其認(rèn)定為外部行政規(guī)范性文件。

四、結(jié)語

每個國家、每個時代都有自己的法治觀念和法治程度。拉班德、邁耶以前的德國法治觀念是“國家財產(chǎn)說”，即國家本身都是統(tǒng)治者的財產(chǎn)，可任由統(tǒng)治者處置。當(dāng)時“人們還宣揚著把公共權(quán)力作為國君的一種財產(chǎn)權(quán)，那種國家是私人財產(chǎn)的觀念”。拉班德、邁耶的學(xué)說已經(jīng)對法治作了很大推進，把國家的“固有權(quán)力”限制在“特別權(quán)力關(guān)系”領(lǐng)域，把行政機關(guān)在這一領(lǐng)域的規(guī)則作為內(nèi)部行政規(guī)則對待，但并沒有全面貫徹法治原則。在第一次世界大戰(zhàn)中，“德國全體的公法學(xué)家和法學(xué)家所肯定的權(quán)力國家觀念，同以法國為先驅(qū)的合作國家觀念發(fā)生了沖突，而前一種觀念已在馬恩河畔和凡爾登山峽中被戰(zhàn)敗了”。現(xiàn)代德、日行政法學(xué)主流學(xué)說主張沒有什么領(lǐng)域是法治所不能覆蓋的，內(nèi)部行政規(guī)則是法律賦權(quán)行政機關(guān)制定的對相對人、法院不產(chǎn)生法律效力或法律效果，僅對所屬行政機關(guān)及公務(wù)員等具有法律效力或法律效果的規(guī)則。

在我國，依法治國已成為憲法明文規(guī)定的原則，法治政府建設(shè)是依法治國的重要任務(wù)，因而需要全面治理作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件。我國的行政規(guī)范性文件也存在內(nèi)外部之分，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是與“法律效力—效果”具有相同意義的“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”。在司法實踐中，當(dāng)事人通過個案不斷探索了內(nèi)部行政的邊界，法院通過具體的場景持續(xù)闡明了“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，限縮了內(nèi)部行政的空間。當(dāng)前，行政規(guī)范性文件已有較嚴(yán)格的制定程序、備案審查制度和行政救濟制度，但仍存在很大的法治漏洞，即行政規(guī)范性文件如果遁入內(nèi)部行政，則不受約束。為此，應(yīng)當(dāng)全面堅持法治主義立場，從相對人和法院兩個維度定位“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”，即不僅要看是否對相對人具有拘束力，而且要看對法院是否具有拘束力、法院是否將其作為審查標(biāo)準(zhǔn)。為了便于識別，“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”應(yīng)當(dāng)具有法定形式，其中內(nèi)部行政規(guī)范性文件應(yīng)直接載明“本規(guī)定（通知、紀(jì)要等）不得作為具體行政行為的依據(jù)”。應(yīng)當(dāng)在行政規(guī)范性文件的立項階段加強內(nèi)外部區(qū)分的審查、認(rèn)定。所立項行政規(guī)范性文件的內(nèi)外部性，是否涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，不能任由制定主體自行判斷認(rèn)定，而應(yīng)該由本級政府的法制機關(guān)判斷認(rèn)定，甚至應(yīng)舉行聽證。如果當(dāng)前條件還不成熟，至少應(yīng)該由制定主體的法制機構(gòu)審查，并由制定主體作為重大決策事項集體討論認(rèn)定。由此，我國可以遏制內(nèi)部“紅頭文件”的泛濫。

（本文來源于《比較法研究》2024年第1期）

專題統(tǒng)籌：秦前松