裁判規(guī)則

買賣銀行承兌匯票屬于票據(jù)中介行為，屬于一種票據(jù)的流轉(zhuǎn)行為，其并未改變票據(jù)的基礎(chǔ)權(quán)利，也未使票據(jù)退出流通領(lǐng)域，故不屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)；且現(xiàn)行刑法及其司法解釋均未將買賣銀行承兌匯票的行為列入非法經(jīng)營罪，故該行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

案情簡介

A公司業(yè)務(wù)員王某（另案處理）利用職務(wù)便利，將24張合計人民幣763萬元（幣值，下同）銀行承兌匯票截留后，分次以8.5%～10%貼息賣給被告人張某。

同期，張某將其中18張面值為315萬元的銀行承兌匯票以3.6%～6%貼息賣給B公司，將其中6張面值為448萬元的銀行承兌匯票以4.8%～5%貼息賣給C公司。

上述兩家公司按張某要求分別將38.121萬元款項匯入張某賬戶，將690.25萬元款項匯入王某賬戶。

隨后，張某在機場被民警抓獲，張某家屬代為退出贓款26.571萬元。

原審判決

原審判決認(rèn)為，張某違反國家規(guī)定，轉(zhuǎn)手倒賣銀行承兌匯票24張，票據(jù)金額達人民幣763萬元，并從中獲利38.121萬元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

辯護要點

（一）張某買賣銀行承兌匯票的行為屬于票據(jù)中介行為，并未改變票據(jù)的基礎(chǔ)權(quán)利，也未使票據(jù)退出流通領(lǐng)域，故不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”

倒買倒賣“銀行承兌匯票”從表面上看是行為人扮演了銀行的角色為持票人進行了匯票的“貼現(xiàn)”，但該種“貼現(xiàn)”的行為不同于銀行的貼現(xiàn)。

倒買倒賣“銀行承兌匯票”并未改變票據(jù)的基礎(chǔ)權(quán)利，并且之后依然可以流通；而銀行貼現(xiàn)是票據(jù)流通的終點，一旦銀行貼現(xiàn)或者承兌，票據(jù)則不再流通。所以從本質(zhì)上說，倒買倒賣“銀行承兌匯票”的行為是一種票據(jù)的流轉(zhuǎn)行為。

支付結(jié)算的主要功能是完成資金在收付款人之間的轉(zhuǎn)移，而非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)是行為人利用或者部分利用支付結(jié)算機構(gòu)，幫助收付款人實現(xiàn)資金轉(zhuǎn)移，并從中獲利；而倒買倒賣銀行承兌匯票的行為是以相應(yīng)的對價從持票人手中買入?yún)R票，從而獲得匯票的權(quán)利，之后把匯票的權(quán)利賣出獲得相應(yīng)的對價，從而賺取差價獲利。這個行為過程中，可以把匯票理解為一個商品，倒買倒賣匯票也就是低價買入一個商品，然后把該商品賣掉，賺取差價，不涉及支付結(jié)算的行為。

因此，倒買倒賣銀行承兌匯票的行為，不是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

本案中，張某以低于票面金額8.5%～10%的貼息率購得的24張銀行承兌匯票，再以低于票面金額3.6%～6%的貼息率賣出，從中獲取利息差的行為，其本質(zhì)是收取對價轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為，該買賣行為未將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給銀行并改變票據(jù)的流通性，故不屬于票據(jù)貼現(xiàn)。

涉案票據(jù)的出票、承兌、兌付均由銀行完成，張某僅實施了票據(jù)流轉(zhuǎn)的一個中間環(huán)節(jié)，未取代銀行為收付款人之間提供支付結(jié)算和資金清算服務(wù)。

因此，張某單純從事買賣銀行承兌匯票的行為，不應(yīng)認(rèn)定為“銀行資金支付結(jié)算行為”。

（二）現(xiàn)行刑法及其司法解釋均未將票據(jù)中介行為列入非法經(jīng)營罪，也不構(gòu)成“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，原審判決認(rèn)定非法經(jīng)營罪定罪違背罪刑法定原則

雖然2021年國務(wù)院令第737號令《防范和處置非法集資條例》第39條規(guī)定了非法金融活動，但目前只將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”列入非法經(jīng)營罪，張某買賣銀行承兌匯票的行為是否屬于《中華人民共和國刑法》第225條第（4）項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，目前亦無法律規(guī)定或司法解釋明確規(guī)定。

因此，張某未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，將向他人收集的承兌匯票進行貼現(xiàn)、進行營利的行為雖然違反了《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)取得應(yīng)當(dāng)具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的規(guī)定，但不宜認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

綜上所述，被告人張某買賣銀行承兌匯票的行為并不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，也不宜認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

再審判決

再審法院認(rèn)為，被告人張某的行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，遂判決張某無罪。

相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國刑法》

第96條【違反國家規(guī)定之含義】本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

第225條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

《防范和處置非法集資條例》（2021年1月26日國務(wù)院令第737號令發(fā)布）

第39條：未經(jīng)依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，擅自從事發(fā)放貸款、支付結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監(jiān)督管理職責(zé)分工進行處置。

法律、行政法規(guī)對其他非法金融業(yè)務(wù)活動的防范和處置沒有明確規(guī)定的，參照本條例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。其他非法金融業(yè)務(wù)活動的具體類型由國務(wù)院金融管理部門確定。

北京胡瑞律師，北京市知名律所刑事辯護律師，長期深耕刑事辯護與代理、民刑交叉領(lǐng)域，為多家企業(yè)提供法律風(fēng)險防控服務(wù)，全國辦案。曾成功辦理河北某市人大常委、企業(yè)家涉案數(shù)十億涉黑案等具有重大社會影響的疑難復(fù)雜案件。作為“法律之光”“瑞光訴訟”平臺創(chuàng)辦者，已發(fā)表數(shù)十萬字刑事領(lǐng)域研究成果，并為眾多法律咨詢者成功解決法律難題。胡律師擅長在具體個案中對癥下藥，以認(rèn)真負責(zé)、專業(yè)細致的工作作風(fēng)深受委托人的認(rèn)可和好評。

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