對(duì)于那些可能違法并購(gòu)或合并的企業(yè)，現(xiàn)在可以通過市場(chǎng)監(jiān)管總局公布的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，來預(yù)估可能被處罰金額。

近日，市場(chǎng)監(jiān)管總局公布了《違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)（試行）》（下稱《基準(zhǔn)》），明確了違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件行政處罰裁量的依據(jù)、步驟、階次、考量情節(jié)和因素等，還包括了七個(gè)說明性案例。市場(chǎng)監(jiān)管總局同期推出“行政處罰自算器”，企業(yè)可通過掃描二維碼來預(yù)判罰金。

據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（下稱《反壟斷法》），壟斷行為包括具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中、壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位三種行為。2022年8月1日，首次修訂后的《反壟斷法》（下稱“新反壟斷法”）正式施行，對(duì)未依法申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中的處罰大幅提高，罰款上限從修訂前的最高50萬元提升至500萬元或企業(yè)上一年度銷售額的10%。有不愿具名的知情人士透露，由于罰款上限變高，確定罰金的自由裁量權(quán)引發(fā)市場(chǎng)關(guān)注。

市場(chǎng)監(jiān)管總局反壟斷二司相關(guān)負(fù)責(zé)人指出，新反壟斷法大幅提高了違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的法律責(zé)任，制定《基準(zhǔn)》有助于保障違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中執(zhí)法尺度統(tǒng)一透明，有利于更好保護(hù)經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)者預(yù)期。

多位反壟斷領(lǐng)域資深專家認(rèn)為，《基準(zhǔn)》提升了執(zhí)法透明度，對(duì)企業(yè)十分重要。

國(guó)務(wù)院反壟斷反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)專家咨詢組成員、上海交通大學(xué)講席教授王先林認(rèn)為，《基準(zhǔn)》可以增強(qiáng)企業(yè)對(duì)自己違法行為后果的評(píng)估。國(guó)務(wù)院反壟斷反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)專家咨詢組成員、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法中心主任黃勇則進(jìn)一步指出，《基準(zhǔn)》攻克了諸多法律難點(diǎn)。例如，《行政處罰法》《行政許可法》和《反壟斷法》之間的銜接協(xié)調(diào)關(guān)系。《基準(zhǔn)》也能引導(dǎo)企業(yè)增強(qiáng)合規(guī)意識(shí)、提高合規(guī)能力、完善合規(guī)體系。

明確“違法”范圍

有業(yè)內(nèi)人士注意到，《基準(zhǔn)》進(jìn)一步明確了“違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”的情形。

所謂經(jīng)營(yíng)者集中，意味著企業(yè)控制權(quán)發(fā)生變化。據(jù)新反壟斷法，經(jīng)營(yíng)者集中包含了三種控制權(quán)發(fā)生變化的情形：一、經(jīng)營(yíng)者合并；二、經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；三、經(jīng)營(yíng)者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響。

按照反壟斷法的要求，經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，需要提前申報(bào)。

2024年1月26日施行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過120億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過8億元人民幣；

（二）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過40億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過8億元人民幣。

此外，經(jīng)營(yíng)者集中雖未達(dá)到以上標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求經(jīng)營(yíng)者申報(bào)。

如果負(fù)有申報(bào)義務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，沒有按照法律要求提前申報(bào)，或者申報(bào)后未經(jīng)批準(zhǔn)就直接集中，業(yè)內(nèi)也稱“搶跑”，可能會(huì)被認(rèn)定違法。

值得關(guān)注的是，《基準(zhǔn)》的“違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”，還涵蓋了“經(jīng)營(yíng)者違反附加限制性條件審查決定的”和“經(jīng)營(yíng)者違反禁止經(jīng)營(yíng)者集中審查決定的”兩種情形。

前述業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這些條款涵蓋了未能執(zhí)行附加限制性條件的獲批經(jīng)營(yíng)者集中案例。

例如，2024年12月9日晚間，市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布公告，因英偉達(dá)公司涉嫌違反《反壟斷法》及《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)英偉達(dá)公司收購(gòu)邁絡(luò)思科技有限公司股權(quán)案反壟斷審查決定的公告》（下稱《公告》），依法對(duì)英偉達(dá)公司開展立案調(diào)查。

2019年3月10日，英偉達(dá)擬收購(gòu)邁絡(luò)思科技有限公司（下稱“邁絡(luò)思”）全部股份。收購(gòu)?fù)瓿珊螅~絡(luò)思成為英偉達(dá)的全資子公司。由于英偉達(dá)和邁絡(luò)思均在全球具有壟斷地位，該并購(gòu)案對(duì)全球市場(chǎng)有潛在影響，因此這一交易隨后經(jīng)過了美國(guó)、歐盟、中國(guó)等國(guó)家和地區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。其中，2020年4月16日，中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管總局決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。要求英偉達(dá)、邁絡(luò)思和集中后實(shí)體在收購(gòu)交易完成后六年內(nèi)，履行七項(xiàng)義務(wù)，包括依據(jù)公平、合理、無歧視原則向中國(guó)市場(chǎng)繼續(xù)供應(yīng)英偉達(dá)GPU加速器、邁絡(luò)思高速網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)設(shè)備和相關(guān)軟件、配件。

根據(jù)《公告》，申報(bào)方如未履行上述義務(wù)，市場(chǎng)監(jiān)管總局將根據(jù)《反壟斷法》作出處理。

明確從輕、從重處罰情形

據(jù)新反壟斷法，對(duì)不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的“違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”案件，罰款上限為500萬元；對(duì)具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的案件，除責(zé)令恢復(fù)集中前的狀態(tài)外，最高可處上一年度銷售額10%的罰款。

那么從“不予處罰”的零罰金到罰款上限之間，該如何確定具體罰金？

據(jù)業(yè)內(nèi)人士稱，此前討論中，各界關(guān)注焦點(diǎn)主要在于從輕、從重處罰的考慮因素，在征求意見稿的基礎(chǔ)上提出了若干細(xì)化建議，在《基準(zhǔn)》中都得到了體現(xiàn)。

其中第五條規(guī)定，“對(duì)于不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中，市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)相關(guān)經(jīng)營(yíng)者處五百萬元以下的罰款”。據(jù)介紹，這也是實(shí)踐中數(shù)量較多且執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)較成熟的案件，《基準(zhǔn)》細(xì)化并設(shè)置了行政處罰裁量的情節(jié)、步驟和幅度。

第五條至第十條主要針對(duì)500萬元以下罰款的各類情形。初步罰款基準(zhǔn)為250萬元；存在從輕情節(jié)（如主動(dòng)報(bào)告、消除后果等），罰款基準(zhǔn)降至100萬元；但存在從重情節(jié)（如教唆違法、一年內(nèi)再次違法、毀滅證據(jù)等），罰款基準(zhǔn)會(huì)升至400萬元。此外，《基準(zhǔn)》給出了6項(xiàng)罰款下調(diào)因素（每項(xiàng)降10%）和3項(xiàng)上調(diào)因素（每項(xiàng)升10%），并結(jié)合案例給出了具體計(jì)算方式。最終罰款可低至初步數(shù)額的40%或高至500萬元封頂。

黃勇分析，罰款數(shù)額確定主要考慮違法行為的事實(shí)、配合程度、主觀過錯(cuò)、主動(dòng)消除違法后果等多個(gè)因素，體現(xiàn)了行政處罰公正、公開、過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合等行政處罰的法治原則。

已有企業(yè)因主動(dòng)報(bào)告違法事實(shí)、此前未因未依法申報(bào)受到過行政處罰、已經(jīng)建立并有效實(shí)施反壟斷合規(guī)制度等因素導(dǎo)致罰金額下調(diào)的案例。2024年9月和2025年1月，市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)廣東某市政公司收購(gòu)某國(guó)企下屬公司“搶跑”，即在經(jīng)營(yíng)者集中公示期完成股權(quán)變更登記的違法行為先后作出兩起行政處罰，分別對(duì)申報(bào)義務(wù)人處以175萬元的罰款。2025年1月，市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)湖南某食品公司收購(gòu)另一零食公司的未依法申報(bào)行為作出行政處罰，對(duì)申報(bào)義務(wù)人處以175萬元罰款。

北京君益誠(chéng)律師事務(wù)所執(zhí)行主任王軒總結(jié)，以上三起案例均無主動(dòng)申報(bào)情形，故在不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的基準(zhǔn)250萬元基礎(chǔ)上進(jìn)行下調(diào)計(jì)算。而在西安某科技公司與深圳某電氣公司違法新設(shè)合營(yíng)企業(yè)一案的處罰決定中，市場(chǎng)監(jiān)管總局考慮到雙方公司具有在被發(fā)現(xiàn)之前主動(dòng)報(bào)告違法事實(shí)的情況，在100萬元基礎(chǔ)上進(jìn)行下調(diào)計(jì)算，對(duì)雙方作出了各70萬元罰款的行政處罰。

《基準(zhǔn)》第十一、十三、十四條則集中于“對(duì)于具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”。市場(chǎng)監(jiān)管總局反壟斷二司相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，對(duì)于此類案件，目前缺乏實(shí)踐基礎(chǔ)，參照不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的案件罰款裁量步驟計(jì)算罰款數(shù)額，按照新反壟斷法作原則性規(guī)定。未來，將在進(jìn)一步積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上細(xì)化完善。

對(duì)于惡意違法行為和特別惡劣的違法行為，《基準(zhǔn)》還設(shè)置了頂格處罰和加倍罰款。加倍罰款是指違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中，情節(jié)特別嚴(yán)重、影響特別惡劣、造成特別嚴(yán)重后果的，市場(chǎng)監(jiān)管總局可以根據(jù)法律規(guī)定的罰款數(shù)額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數(shù)額。

前述業(yè)內(nèi)人士表示，《基準(zhǔn)》在部分細(xì)節(jié)上還有進(jìn)一步明確的空間。例如：第十五條不予處罰的情形第二項(xiàng)，“能夠證明盡到審慎評(píng)估義務(wù)后因不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況導(dǎo)致違法的”，不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況通常指的是不可抗力，建議能夠后續(xù)通過執(zhí)法案例進(jìn)一步明確不可抗力具體指的是哪些情形。

圖片來源：市場(chǎng)監(jiān)管總局官網(wǎng)

本文來源：財(cái)經(jīng)E法

監(jiān)制：張劍

編輯：李南