實踐中，若出現“非典型”的知識產權案件又當如何處理呢？

作者 | 孔夏雨 李葉文 上海段和段（杭州）律師事務所

18世紀末，歐洲學者首次在澳大利亞發現了鴨嘴獸，對其同時兼具鴨子、海貍、卵生哺乳等特征的奇特外形感到震驚和難以置信，其模糊了獸類與禽類的傳統分類界限，進而引發了科學界對哺乳動物定義的巨大爭議。

鴨嘴獸的奇特樣態說明人類的認知是有局限的，不知道不代表某一形態不存在。實踐中，若出現“非典型”的知識產權案件又當如何處理呢？

2024年5月，我們代理了一起由杭州市余杭區人民法院辦理的一審生效的商標權及不正當競爭糾紛案。該案的出現，猶如“鴨嘴獸”般不尋常，具備標本研究價值。本案對于判斷其是否構成商標侵權？是否存在刑事風險？新型不正當競爭案件應當如何認定？原告能否根據案情變化，按需調整所主張的賠償計算方式？懲罰性賠償該如何適用等方面具有典型意義。

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案情簡介

M公司為國內頭部電商的全資子公司，具有強大的技術團隊，是攝影類“羞月”APP軟件的經營者；“羞月”系第9類包括可下載的手機應用軟件、計算機程序（可下載軟件）等商品項目的注冊商標。2021年3月，“羞月”軟件在蘋果端和安卓端均有上架，該軟件具有強大的修改、調整數字相片的功能，一經推出，就受到大眾的喜愛，并位于軟件下載排行榜前列；該軟件還獲得了眾多業內獎項，具備很高的知名度。“羞月”軟件的正常登錄方式為：下載并打開“羞月”軟件，點擊“通過微信登錄”（微信系虛化處理，便于讀者一般理解），隨后跳轉至微信頁面，通過微信賬號登錄“羞月”軟件。2023年7月，M公司發現，Q網店在淘寶平臺銷售的商品鏈接中含“羞月”“會員”“全破解鎖”等關鍵詞。

一般的賬號出租行為表現為：侵權方購買視頻會員賬號，因一賬號不可“保持24小時實時在線”，故通過技術手段采用“分時出租”方式獲取商業利益，即“24小時”內有不同的用戶不間斷地使用侵權方購買的同一個視頻會員賬號。由此，各大視頻平臺出臺會員限制措施，如愛奇藝于2024年12月17日更新的《愛奇藝VIP會員服務協議》規定：黃金VIP會員同一個賬號最多可登錄的終端上限為5個，可同時播放的設備終端為1個。

而Q網店的行為不同于一般的分時出租賬號行為，使用其提供的手機號進行登錄時，應當先行卸載微信軟件，繼而無“通過微信登錄”的正常登錄通道，轉而使用手機號、驗證碼的登陸方式，巧妙地以非技術手段突破了“羞月”軟件原有的登陸規則。用戶通過Q網店提供的路徑，可低價、正常使用“羞月”軟件的會員功能。換句話說，“羞月”軟件可被Q網店隨時“殖民”。

就此，M公司多次向阿里平臺投訴，因案情新穎、特殊，阿里平臺持謹慎態度，避免誤判，對之投訴未作處理；2024年2月，M公司以侵害商標權及不正當競爭糾紛為由，訴至杭州市余杭區人民法院，并要求懲罰性賠償經濟損失，合計數百萬元。

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案件分析

1. 商標侵權是否成立？

M公司主張：Q網店未經許可，擅自使用“羞月”商標銷售侵權商品，貶損了商標及服務所承載的商譽，損害消費者的合法權利，行為嚴重損害“羞月”商標權。

Q網店抗辯：根據案情簡介中所述，Q網店雖在商品銷售鏈接中注明“全破解鎖”字樣，但從未存在任何技術手段破壞“羞月”軟件；Q網店將其合法購買的賬號使用權進行出租，雖然使用了“羞月”商標，但其并未提供計算機程序、可下載的應用軟件等商品。因此，Q網店的行為不構成商標侵權。

法院采納：Q網店向用戶提供的賬號確實為“羞月”軟件的注冊賬號，登錄方式也符合“羞月”軟件的登陸路徑，最終登陸的也是“羞月”軟件，使用功能也未突破“羞月”軟件功能。故而，用戶購買和使用侵權商品時，明知賬號來源、歸屬以及對應使用平臺，并不會產生混淆和誤認。因此，Q網店的行為不構成商標侵權。

2. 但若商標侵權成立，是否存在刑事風險？

《刑法（2020年修正）》第二百一十三條規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日實施）第一條規定：未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的。

因此，如商標侵權成立，本案行為系在同一種商品、服務上使用與他人注冊商標相同的商標的行為。若非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，達到假冒注冊商標罪的立案標準。本案銷售收入達6萬元以上，存在被追究刑事責任的風險。

侵權方及代理律師，在訴前或訴中遇到類似情況，除了分析民事侵權風險，還應評估刑事風險。法院一旦審理發現刑事線索的，依法也會移送公安進行刑事立案偵查。我們建議，若有刑事風險，應促成調解主動規避刑事風險。

3. 不正當競爭行為是否成立？

“羞月”軟件的會員權益體系則是其獲得競爭優勢的重要經營資源，屬于《反不正當競爭法》第二條保護的競爭性權益。Q網店對外出租“羞月”軟件賬號時，理應知曉軟件中針對會員賬號設置的“一人一號”規則，但其仍出租賬號從中獲取收益，同時指示消費者繞過原有的微信登錄方式，該行為不僅損害了M公司本可憑借“羞月”軟件所獲得的競爭利益，減少了“羞月”軟件的正常交易機會，破壞了M公司的會員權益體系，增加了M公司的管理成本和壓力。

故，Q網店通過被控侵權鏈接出租“羞月”軟件賬號的行為，有違誠實信用原則，構成不正當競爭行為。

4. 原告可根據案情變化，按需調整所主張的賠償計算方式

《反不正當競爭法（2019年修正）》（2019年4月23日實施）第十七條第三款、《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國反不正當競爭法> 若干問題的解釋》（2022年3月16日實施）第二十三條之規定，權利人主張賠償有如下方式：1、因被侵權所受到的實際損失確定；2、按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；3、法院酌定賠償數額。

M公司起訴時，以第2種賠償方式Q網店的侵權獲利作為賠償依據，認為Q網店向用戶提供的通過語雀平臺制作的“使用教程”的閱讀量達18萬，等同于18萬用戶在Q網店處購買了侵權賬號，侵權獲利極大，進而得出數百萬的侵權數額。Q網店提供了涉案淘寶店鋪綁定支付寶賬戶開店至關店期間的被控商品鏈接的流水數據，對應的實際銷售金額計約6萬元，與M公司主張的侵權獲利差距極大。

M公司對于Q網店提供的支付寶流水數據所顯示的實際侵權獲利僅6萬元，遠遠低于其主張的數百萬元的侵權獲利。庭審中，原告技術性地將第2種賠償方式變更為第1種賠償計算方式，即M公司的實際損失：會員價格*對應侵權商品銷量，其中侵權商品銷量可按照“使用教程”取證時顯示的閱讀量/6保守計算（系其主觀計算方式）。實際上，M公司主張的實際損失=會員價格*“使用教程”取證顯示的閱讀量/6，約等于其起訴時主張的被告侵權獲利=被告銷售單價（會員價格的1/5~1/3）*“使用教程”取證顯示的閱讀量。該調整方式非常專業。

事實上，“使用教程”是用戶用以查閱的賬號登錄教程文檔，并不能等同于實際的用戶訂單數量。“使用教程”由Q網店以復制文檔分享鏈接的方式，提供給購買侵權商品鏈接的用戶查閱。而文檔的點擊數量與閱讀量的增加量之對應關系為：通過手機端點擊文檔鏈接的，單次點擊量會增長三次閱讀量；通過電腦端點擊文檔鏈接的，單次點擊量會增長雙次閱讀量。故而，兩者無必然對應關系。何況，同一設備終端多次點擊的，閱讀量同比增長，無法排除同一用戶多次查閱的可能性。

故，法院認為M公司主張的侵權商品銷量按照“使用教程”取證時顯示的閱讀量/6保守計算依據不足。況且Q網店已提供涉案淘寶店鋪綁定支付寶賬戶開店至關店期間的被控商品鏈接的流水數據的情況，應當按照流水數據中含“羞月”關鍵詞的部分計算銷量。

另外，Q網店銷售的商品不局限于“羞月”，還有其他軟件，但流水數據中無法區分兩者，Q網店與淘寶均無法提供進一步的交易數據，M公司也無證據證明兩軟件銷量的所占比例，最終法院根據公平原則，以該部分交易的一半記入總侵權商品銷量。

因此，本案在M公司實際損失可確定的情況下，按照“羞月”軟件會員價格*對應侵權商品銷量計算其實際損失。

5. 知識產權案件懲罰性賠償如何適用？

本案中正如第一部分所闡述的，Q網店將自己合法購買的“羞月”賬號進行出租，其僅提供賬號使用權的出租服務，未提供計算機程序、可下載的手機應用軟件等商品，未侵犯案涉商標專用權。《商標法》第六十三條第一款規定的商標懲罰性賠償的適用前提之一為侵犯商標專用權，而Q網店的行為并不構成商標侵權，故不應適用商標懲罰性賠償。

區別于一般的不正當競爭行為，本案Q網店的行為無法被《反不正當競爭法》第二章明確規制的行為所涵蓋，故M公司主張的法律依據為第二條。針對違反《反不正當競爭法》第二條內容的行為，是否可以適用懲罰性賠償的規定呢？

《反不正當競爭法（2019修正）》第十七條第三款首次引入了懲罰性賠償：經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。

《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（2021年3月2日實施）第一條規定：原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意。

《民法典》（2021年1月1日實施）第一百七十九條第二款規定：法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。第一千一百八十五條：故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

而《民法典》第一百二十三條規定的知識產權客體并未包括不正當競爭行為，且反不正當競爭法第二條所規制行為，是除了《反不正當競爭法》第二章和著作、商標、專利等知識產權專門法未對有關行為作出明確規定情形下的適用。故而，從法律規定來看，《反不正當競爭法》的懲罰性賠償適用范圍局限于侵犯商業秘密的行為，本案不適用。

在司法實踐層面，2023年12月20日，最高人民法院發布的指導性案例219號——廣州天某高新材料股份有限公司、九江天某高新材料有限公司訴安徽紐某精細化工有限公司等侵害技術秘密糾紛案，最高法院認為：

“《反不正當競爭法》第十七條第三款規定了判處懲罰性賠償的條件以及懲罰性賠償的倍數范圍。可見，若經營者存在惡意侵害他人商業秘密的行為且情節嚴重的，權利人可請求侵權人承擔賠償金額相應倍數的懲罰性賠償。”

2024年6月6日，最高人民法院裁判的(2024)最高法民申2049號西安某公司、渭南某公司等不正當競爭糾紛民事申請再審一案：

“適用懲罰性賠償應當依照法律的明確規定。只有惡意侵犯商業秘密且情節嚴重的不正當競爭行為,才適用懲罰性賠償,其他不正當競爭行為不適用懲罰性賠償。侵犯商業秘密適用懲罰性賠償需要滿足主觀條件經營者惡意和客觀條件情節嚴重兩個條件。”

由此可見，最高法院對于《反不正當競爭法》可適用懲罰性賠償的范圍限定在商業秘密類案件。

最終法院認定Q網店的行為不構成商標侵權，構成不正當競爭行為，判決Q網店向M公司賠償經濟損失約20萬元。后雙方均未上訴，本案一審判決生效。

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總 結

我們認為，知識產權類維權案件的底層邏輯就是尊重智慧成果，鼓勵創新，提升社會整體誠信體系。得益于我國對科技的高度重視，不遺余力地培養科技人才，一貫支持民營企業的發展，全面發展新質生產力，中國在科技領域不斷推陳出新，諸多領域已在世界前列。“杭州六小龍”于今年火爆出圈，引起世界關注，彰顯科技與產業的深度融合。ChatGPT、DeepSeek等新興數字領域的商業模式下，各類新型知識產權必將不斷涌現，為實務界帶來挑戰和機遇，未來將有更多新型案例的辦理規則等待我們共同研究和探索。

說明：本案例系真實發生，商標名已做虛構處理，如有雷同，純屬巧合，敬請諒解。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

封面來源 | Pixabay 編輯 | 布魯斯