繆因知/文 2024年12月末，全國人民代表大會常委會法制工作委員會（下稱“法工委”）對一項公司法的司法解釋提出了不同看法，令2024年7月起施行的《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”）的新增第88條進入輿論的聚光燈。

中華人民共和國最高人民法院（下稱“最高法院”）的回應減輕了很多老股東的負擔，但在未來新公司法施行的漫長歲月中，前股東們能否擺脫出資責任，仍值得觀察。

一個可能不同于很多商界朋友直覺的事情是：按照新公司法，當你合法轉讓了未屆出資期限的股權后，仍然可能會在未來被法院判令承擔補充出資責任。

新公司法施行以來，相關訴訟案件已經呈爆炸趨勢。而其答案尚未有明確完整的說法。本文擬對其相關的風險點和可能的預防措施分析一二。

分期繳納的優點與風險

公司運營需要資本，資本由股東提供。我國公司法最初設置的是資本實繳制，即公司注冊資本必須一次性實繳到位，注冊資本100萬元就要有100萬元到位。

2013年，我國公司法引入了認繳制。股東可以在對公司出資時承認、允諾繳納一個金額，但分期支付。比如，股東認繳100萬元，并享有相應的股權，現在只實繳10萬元，剩下的90萬元10年后繳納，這就形成了未屆出資期限的股權。

這種制度給了興辦公司的人最大程度上的自由，但也的確出現了一些不太負責任、隨意報出大額注冊資本金和超長出資期限的情形。國家市場監督管理總局曾批評一些實際業務不大的公司“出資期限超過50年、出資數額上千億（元），違反真實性原則、有悖于客觀常識”。

2024年7月施行的新公司法重新收緊了資本制度。股份有限公司不再實行認繳制，資本金必須立即到位。有限責任公司也最多只能設置認繳5年的認繳期。與此同時，施行認繳制的老公司們也需要在2032年前逐步整改到位。

新公司法新增的第88條有兩款，引發巨大爭議的是第一款，“股東轉讓已認繳出資但未屆出資期限的股權的，由受讓人承擔繳納該出資的義務；受讓人未按期足額繳納出資的，轉讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任”。

比如甲認繳100萬元，現在只實繳10萬元，剩下的90萬元10年后繳納。他持股1年后轉讓給了乙。9年過去，到了股權出資期限屆，乙若能繳納出資則皆大歡喜，乙若沒錢，已經“退出江湖”的甲還是要負責出資。

而且，替乙出錢的甲并不因此成為股東。因為持有出資證明書的是乙，股東名冊上的是乙，企業信息登記系統中的股東也是乙。乙沒交的出資款是他對公司的欠債，甲只是為乙還債。

甲出錢后，乙對公司的欠債變成了對甲的欠債。然而，股東還是乙。在這個過程中，甲對公司只有義務，沒有權利。甲只能要求乙拿股權或其他財產來抵債。

更復雜的情況是：甲可能當初把股權轉讓給了資金和信用實力上佳的乙，相信乙到期能正常出資，乙或許甚至為此拍胸脯。可在出資期限最終達到前，乙轉讓給了丙，丙又轉讓給了甲、乙都不認識的丁。丁未能出資時，甲、乙、丙均需要承擔補充責任嗎？

這是一個現在無法明確的問題。原公司法對此未做規定，各地法院做法不一，法學界也觀點不一。

但新公司法增加了第88條后，最高法院又出了一個關于新公司法時間效力的司法解釋，明確對新公司法施行前的法律事實引起的民事糾紛適用第88條第一款。于是在2024年7月到12月間，各地法院的多數做法是對前股東甚至是所有前股東追究責任。

例如，2024年8月北京海淀區法院發布適用新公司法的首例判決“仁和公司案”，恰關系到第88條。該案關系復雜。其現股東錢某未能到期出資。其持有的部分股權源于張某2019年將認繳的900萬元（已實繳3萬元）轉讓給李某，同年李某將股權轉讓給了趙某，同年趙某又轉讓給錢某。現在，法院判決前三任股東都需要承擔897萬元的補充責任。

這種規則的適用對公司及其債權人顯然是有利的，但前股東當然意見很大。2024年12月5日，西部某大省高級法院執行局下通知稱，鑒于全省法院“裁判尺度不統一、裁判結果不一致”，為避免“引發矛盾沖突和不穩定因素”，對適用第88條的生效法律文書涉及公司原股東承擔責任的判項暫緩執行。同月某發達地區高級法院相關法庭庭長也對本人稱，第88條引發的案例“洪水滔天”。

“高峰”過招的后果與未知后果

2024年12月22日，法工委發布《2024年備案審查報告》，稱經一些公民、組織提出“有的司法解釋”允許公司法第88條溯及既往，不符合《中華人民共和國立法法》（下稱“立法法”）之要求，“將督促有關司法解釋制定機構采取適當措施予以妥善處理”。

根據憲法，全國人大是我國的最高權力機關，全國人大及其常委會行使立法權。根據全國人大常委會2019年《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，國務院制定的行政法規，地方人大制定的地方性法規，最高法院、最高檢察院制定的司法解釋等應當自公布之日起30日內報送全國人大常委會備案。全國人大常委會可以對其進行審查，主要是看它們是否“存在違背憲法規定、憲法原則或憲法精神問題的”。

我國不像美國那樣允許法院對法律法規是否違反憲法進行司法審查，全國人大常委會的備案審查就是我國的憲法監督制度。

這里涉及的溯及力問題是指法律規則不能“溯及既往”（立法法第104條）。通俗地說，就是新的法律規則不能管以前的事。這也是世界文明各國通行的一項法治原則。

溯及既往不是沒有例外。比如《中華人民共和國刑法》上有“從舊兼從輕”規則。新法認為有罪的，舊法認為無罪的，那就不能認定以前的行為有罪。如果反過來，舊法認為有罪，新法認為無罪、或者規定的刑罰更輕的，那就可以溯及適用新法。

規定了立法流程的立法法對此的概括是“不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”。

不過這次，全國人大法工委認為不存在這個例外。換言之，原公司法并沒有說前股東轉讓未屆出資期限的股權后還要擔責，前股東就可以預期自己合法轉讓股權后就一拍兩散沒事了。新公司法規定其要擔責，對在新公司法施行前就轉讓的前股東便構成了“溯及既往”。

值得注意的是，盡管這項規則可謂能“更好地保護”公司及其債權人的權利和利益，多少有點零和游戲的意思，但法工委還是把前股東視為了規則適用的主體。

引爆輿論后，最高法院也不含糊，其沒有正面提及法工委的備案審查報告，但在12月24日回復遇到同樣審判困惑的河南省高級法院的請示稱：新公司法第88條第一款僅適用于2024年7月后發生的轉讓行為。對于此前的轉讓引發的出資責任糾紛，法院“應當根據原公司法等有關法律的規定精神公平公正處理”。

可見，在接下來處理老問題時，法院肯定不能明著依據新公司法來追責前股東，這是一個確定的后果。但最高法院只是說不能用這個條文，并未就如何實質審理此類案件予以表態。風向標是有一點，但也沒有那么大。畢竟，原公司法也沒有說前股東肯定不擔責。

因此，在新公司法生效前和生效后，股東在轉讓未屆出資期限的股權后到底有多大風險、應該有多大風險，仍需要探究。積壓在法院的大量案件仍然懸而未決，更多的結果也是未知的。

轉讓未屆出資期限股權，并非一種過錯

股東在股權未屆出資期限時將股權轉讓，可能會被一些人視為甩包袱的不負責任行為，故而認為這些股東應該繼續負責。然而，先不繳納是資本認繳制賦予投資者的期限利益。既然法律允許投資者轉讓未屆出資期限的股權，投資者在投資計劃改變時如此行事就沒有過錯。

這里需要注意，公司法明確區分了“合法轉讓未屆出資期限的股權”和“違法轉讓未按照出資日期繳納出資的股權”。后者即股權出資期限屆至，但股東不僅不出資，還將股權轉讓。這在法律上叫“轉讓瑕疵股權”，轉讓人需要承擔完全的責任。

有觀點還認為，現在公司增資程序并不太復雜，投資者應該量力而行，分批進行，能實繳多少就出資多少；一次性認繳大額資本金，卻只能繳納部分資本金，屬于不老實，應該受到法律的打擊。

此等觀點并非沒有道理。可除了前述“這種行為合法”的辯解理由外，我們還需要注意到分期繳納的兩個客觀的經濟性理由。

一是在公司外部，實踐中很多機構包括政府機構在招標項目時，往往對投標人的注冊資本金設置一個金額不小的最低要求。如前所述，注冊資本是認繳額而非實繳額。招標人不要求實繳資本金、而要求注冊資本金，那就制造了一種“囚徒困境”。如果我不把注冊資本往高報，與我實繳資本水平近似的競爭對手卻那么做了，我就會因為“我的老實”而處于不利地位。

二是在公司內部，認繳資本構成了一種預先承諾，并非沒有意義。比如，甲在公司設立時投入100萬元，乙表示也可以投100萬元，但現在只能投入30萬元。之所以乙不現在一次性投入100萬元，能有很多合理理由，包括：乙現在沒有那么多資金；乙現在還不能全身心投入公司，讓公司或甲支配太多出資，還不放心；公司現有業務規模不需要那么多資金，資金全部到位也是閑置。最后這個理由也是2013年我國廢除強制最低注冊資本額和推行分期繳納制的重要理由。

乙有不立刻投入100萬元的理由，但投入100萬元的甲也有理由不讓乙“量力而行”“日后再說”，不同意乙只投30萬元，別的看情況、看將來、需要時再啟動增資計劃。因此，甲和公司如果能得到乙認繳的承諾，比如5年內繳納70萬元，那就成了“乙現在繳納全部出資”和“乙不保證將來追加投資”這兩種情形之間的合理折衷點。

與之相反的情形是，乙看好公司的未來，但現在確實沒那么多錢，所以爭取到了保證能在未來出資的機會、鎖定了自身在公司內的權益。這也構成了公司和其他股東對他的一種預先承諾。

由此可見，允許分期繳納有其道理，股東出于種種原因轉讓未屆出資期限的股權，也并非都是負面的甩包袱行為，對其不宜太苛刻。

前股東過錯程度與責任承擔的關系

在新公司法的制度環境下，前股東對現股東承擔補充責任已無疑義。有懸念的主要問題包括：在前股東不止一個時，他們是否都要擔責？如果都要擔責，他們擔責的順序為何？

需要注意的是，新公司法第88條設定的前股東責任，不以其有過錯為前提。前股東無過錯時也可能需要承擔責任；前股東有過錯時，需要承擔責任的可能性更強。

2024年12月27日，最高法院在“人民法院案例庫”里加入了4個未屆出資期限即轉讓股權的新案例，值得研究。這4個案例都發生在2024年7月前，對不直接適用新公司法的情形更適用，但對適用新公司法的情形也有參考價值。

“韓某娥案”中，在公司已因重大交通事故面臨高額賠償訴訟、公司有對外承擔巨額賠償的現實可能性時，股東姚某將股權以零對價轉讓給吳某平。但這個受讓人是低保戶，沒有收入來源，自2017年即診斷為膀胱癌，沒有生活來源和經營能力，名下無房產、車輛、證券、住房公積金等財產，沒有實繳出資的能力和經營能力。法院綜合上述因素認定轉讓人具有逃避出資義務的惡意，并判令其承擔責任。“陸某剛案”與此類似。股東沈某、潘某利轉讓公司全部股權時，公司已經由于不能清償到期債務而陷入訴訟，受讓人董某濤是一個在校學生，欠國家助學貸款9300元及利息多年未予償還。雖然轉讓不是零對價，但也只有1000元，金額并不大。而且，法院發現轉讓全部股權時，雙方并未交接公司財務報表、公章、資產等，董某濤甚至稱并不知曉股權轉讓事宜，像是“被轉讓”了。故而，法院認定受讓人明顯缺乏繳納出資能力。此種股權轉讓增加公司注冊資本實繳到位的風險，影響公司債權人到期債權的實現，顯然屬于以不合理低價轉讓股權的方式惡意逃避出資義務的情形，轉讓人依法應當承擔出資責任。“湯某建案”是一個正面案例。本案股東轉讓未屆出資期限股權時，公司處于正常經營狀況，雖然負有債務，但不存在不能清償到期債務的情形。已查明的實際出資額490萬元遠高于對外的負債30余萬元，且受讓人也不存在明顯缺乏繳納出資義務能力的情形，該股權轉讓屬正常商業行為。因此，法院未認定股東轉讓未屆出資期限股權時具有逃避出資義務的惡意，進而未判令其承擔責任。

在新公司法下如果發生同類場景，我認為若這個前股東是唯一的前股東，大概不能直接違背第88條的文義而擺脫責任。不過，如果其不是唯一的前股東，則不無依據其誠實出讓股權、無任何逃債跡象的行為而免責的可能。“張某傳案”更為復雜，同一股權進行了兩次股權轉讓。法院認定第一次轉讓股權的股東不承擔出資責任，而第二次轉讓股權的股東承擔出資責任。這是結合個案查明的具體法律事實，區別兩次轉讓不同情況作出的判斷。

第一次轉讓時，公司盡管負有小額債務，但在股權轉讓后，即在較短期限內予以償還。法院認為在沒有證據證明轉讓時公司還有其他債務的情況下，難以得出股權轉讓時公司喪失清償能力、轉讓股東具有逃避出資義務惡意的結論。這里類似于“湯某建案”。

第二次股權轉讓時，盡管仍未屆出資期限，但轉讓前公司已存在大額債務未予償還、被起訴，且在轉讓后也未得到清償，法院據此得出股東轉讓股權具有逃避出資義務的惡意，進而判令其承擔責任。

股東轉讓未屆出資期限的股權時，不僅是轉讓了股權，也是在轉讓未來出資的義務。在只有一個前股東時，面對新公司法，當現股東不能按期出資時，前股東會承擔絕對的補充出資責任。當存在多個前股東時，類似于“湯某建案”中的前股東可能會免責，至少有可能在其他前股東之后擔責。

如果股東將股權轉讓給明顯無支付能力的人，如負債較多的重癥病人、無收入人員、學生，就易被判定為逃債。如果轉讓時公司已經陷入支付危機、償債訴訟、亟需股東的資本金補充，股權轉讓的對價很低，此項轉讓就更可能被判定為逃債。

前股東擔責順序的不同說法

如果多個前股東均被判令擔責，他們之間可能的先后順序，是目前最無定論之處：按人頭平攤、按認繳額或實繳額的比例平攤（后手股東可能會按程序增減認繳額或實繳部分股權，從而與前手股東的認繳額、實繳額均不同）、從前往后、從后往前擔責，均不無道理。

北京海淀區法院的前述“首案”確立的順序，是讓最近的“前一手”股東承擔補充出資責任，“前二手”股東對“前一手”股東不能清償的部分承擔補充責任。不過，在最高法院確認新公司法第88條無溯及力后，該院已經悄然在微信公眾號上刪除了這個案例。

接下來，進入訴訟的各方仍有充分空間來爭辯各自不同的主張。公司要求前股東補充出資和公司債權人要求補充出資的場合，亦可區別對待。比如，在甲乙丙的流轉順序中，乙可以主張案涉合同債權的形成源于債權人對甲的信賴，故而應當先由甲擔責，而非先由更靠近當下的自己擔責。

（作者系南京大學法學院教授）

繆因知經濟觀察報專欄作家

中央財經大學教授，專欄“格物致知”作者