《中國知識產權法學術史》介紹了自清末以來中國知識產權法學術研究的歷史概貌，主要內容包括清末中國知識產權法學的起步、民國時期中國知識產權法學的發展、當代中國知識產權法學術研究總況、中國知識產權法學基本概念與重要術語的形成、中國知識產權法總論及分論研究中的重大理論爭議、中國知識產權法學的理論創新及其歷史意義。

本書的定位是“學術史”，既不同于制度史，也不是單純的學說綜述，在寫法上，根據不同歷史時期的學術特點突出了不同的重點。我國近代知識產權法學研究成果極其有限，相關的學術史研究也很少，故本書在近代史部分重學者與作品的個體，對于有價值的近代文獻作了較詳盡的介紹。當代知識產權法學研究成果汗牛充棟，為避免學說堆砌之弊，本書在當代史部分擇取了“基本概念與重要術語的形成”和“總論及分論研究中的重大理論爭議”兩個角度，梳理了我國知識產權法學發展中最為重要的脈絡。雖然知識產權法理論多為舶來，但中國學者也進行了不少有價值的獨立探索，為此本書特設專章介紹了中國知識產權法學的理論創新。

來源 | 人大社法律出版

作者簡介

李 琛，中國人民大學法學博士。現為中國人民大學法學院/知識產權學院教授，博士研究生導師，聯合國教科文組織版權與鄰接權教席主持人。代表性專著有《論知識產權法的體系化》《著作權基本理論批判》等。

余 俊，中國人民大學法學博士。現為北京化工大學法律系教授、知識產權研究基地主任。曾在《中國法學 》《 清華法學 》《 當代法學 》《 知識產權》等雜志發表論文數十篇。

劉 曉，中國人民大學法學博士。現為上海大學法學院/知識產權學院副教授。曾在《法律科學 》《 知識產權》《 私法》等期刊、集刊上發表論文十余篇，主持國家社會科學基金、上海市哲學社會科學規劃課題等多項國家級和省部級課題項目。

目 錄

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中國知識產權法學理論創新的模式總結

節選自《中國知識產權法學術史》

盡管我國大部分的研究成果屬于既有理論的應用研究，但我國學者仍然在知識產權法總論和分論的研究中提出了一些創新理論。這些研究普遍不滿足于對國外既有理論的介紹和應用，而是對國外既有理論提出了質疑和挑戰，指出了國外既有理論的不足和缺陷，并提出了創新理論。根據上文的研究，可以將我國知識產權法學理論創新的模式總結為：首先，發現國外既有理論存在缺陷；其次，確認國外既有理論的缺陷需要通過理論創新來解決；最后，通過漸進的方式實現理論創新。

（一）發現國外既有理論存在缺陷

如果國外的既有理論足夠完善，自然沒有必要盲目創新，研究如何準確應用該理論是更好的選擇。但是，國外的既有理論也可能存在爭議、缺陷和不足，需要反思和鑒別后才能得出是否完善的結論。要發現國外既有理論的缺陷，需要在研究方法上注意以下幾點：第一，在既有理論的應用研究之外，更多關注對理論本身的研究。第二，在制度的比較研究之外，將文獻綜述的范圍擴大到國外相關理論的研究成果。第三，在研究某個問題時，既要關注國外的既有理論，也要關注國外對該理論的質疑，客觀評價國外的既有理論是一個被廣泛接受的成熟理論，還是一個正在面臨質疑和挑戰的理論。以上文研究的主題為例，戈登（Gordon）質疑了知識產權概念的三種理論，黑廷格（Hettinger）和費歇爾質疑了知識產權正當性的三種理論，史密斯（Smith）質疑了確立知識產權確權模式的信息成本理論，著作人身權的各種理論之間互相質疑，博恩（Bone）質疑了商譽說。第四，對于受質疑的國外既有理論，就不能簡單地借鑒和應用，而是要對該理論進行仔細分析，考察質疑該理論的觀點是否存在合理之處，該理論是否存在無法解決的問題、無法解釋的現象和其他實質性的缺陷。

（二）確認國外既有理論的缺陷需要通過理論創新來解決

如果國外的既有理論存在缺陷，在此基礎上，就需要進一步比較其他可供選擇的理論中是否有更好的選擇。如果所有的既有理論都無法令人滿意，此時就有必要建立新理論。以上文研究的主題為例，智力成果說、無形財產說和信息說在界定知識產權的客體時都有缺陷。“技術與藝術二分”理論和信息成本理論都不能完全解釋知識產權部門法在確權模式上的顯著差異，尤其不能解釋各類特殊保護的立法實踐。一元論、人格權二元論和著作權二元論也都無法完美解釋著作人身權的性質。服務器標準、用戶感知標準和新公眾標準在判斷網絡傳播行為時都存在不足。商譽說無法解釋為何沒有商譽的商標受到保護，為何反向混淆和反向假冒受到商標法規制，也無法對普通商標的反混淆保護和馳名商標的反淡化保護提供統一的理論依據。在上述情況下，就有必要進行理論創新，提出一個新理論來解決上述問題，理論創新往往就是在這種情況下萌芽和誕生的。

（三）通過漸進的方式實現理論創新

理論創新的過程也不都是一蹴而就的，很多創新理論的建立都是逐漸積累完成的，有一個漸進的過程。從質疑國外既有理論，再到提出新的理論，然后再在此基礎上提出更完善的創新理論，往往需要不同學者多年的努力，在此過程中的一系列研究都對最終的理論創新作出了貢獻。

例如，在研究知識產權的概念時，我國學者質疑了國外的智力成果說、無形財產說和信息說等理論，又在此基礎上相繼提出了知識說（形式說）和符號說。在研究知識產權的確權模式時，我國學者質疑“技術與藝術二分”理論對于計算機程序、外觀設計等特殊客體的解釋力不足，在此基礎上提出了解釋力更強的區別特征理論。在研究著作人身權時，我國學者指出了著作人身權與民法人身權的區別，又有學者指出產生這些區別的關鍵是有無一身專屬性，在此基礎上才有了對國外理論的全面質疑和對著作人身權性質的重解。在研究商標權保護的本質時，我國學者指出了商譽說的缺陷，在此基礎上陸續提出了顯著性說、聯系說和來源識別說，具有一脈相承的關系。由此可見，理論創新往往是通過漸進的方式實現的。

同時，即使在某個新理論提出之后，也依然會面臨既有理論的質疑和競爭，甚至會激發既有理論的完善和發展。例如，在提出實質呈現標準這一新理論之后，學術界和司法界始終都存在服務器標準和實質呈現標準兩種不同觀點的碰撞，但既有的服務器標準也依然在我國的司法實踐中占據主導地位。面對實質呈現標準的挑戰，服務器標準的支持者也進一步發展出了傳播源理論，以應對新理論的挑戰和質疑。

中國法學學術史叢書簡介

在中國，現代意義上的“法學”是在20世紀初才開始出現和成形。梳理總結百余年來中國法學知識體系之學術脈絡演變，厘清中國法學發展過程中呈現出的普遍規律與中國特色，是一項通過深入梳理中國法學之“家底”以推進中國特色社會主義法學理論體系、學科體系、課程體系完善和發展的基礎性學術工程，將為我們思考中國法學之未來發展方向提供充分可靠的智識支撐，也是構建中國法學自主知識體系進一步形成和完善的當務之急。

本叢書依據法學之下各二級子學科的劃分，聚焦于法學學科知識體系自身的脈絡演變與發展，具體包括總論、法理學、法史學、憲法學、刑法學、民法學、行政法學、刑事訴訟法學、民事訴訟法學、知識產權法學等。除總論部分側重于研究中國法學發展的外部宏觀背景外，其余的各卷均將緊緊圍繞本學科知識體系中的核心概念、范疇、方法與理論傳統之演變，展開深入的學術史研究，細致分析這些學術脈絡演變發生的不同歷史背景和社會背景。

本叢書通過具體考查百余年來法學各二級子學科內部的核心概念、范疇、方法與理論傳統來揭示其整體的學術演變史，并在充分了解國外法學自身的核心概念、范疇、方法與理論傳統的基礎上，將之與中國法學界不同歷史時期對其的吸收、改造情況進行深入對比，以凸顯中國學者的創新與觀點，形成與中國國情相匹配的學術概念、范疇乃至學說體系，構建中國法學自主知識體系。

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（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

封面來源 | 人大社法律出版 編輯 | 有得