來源：浩天法律評論

近日，一則消息傳遍全球商界：李嘉誠旗下的長江和記實業有限公司（00001.HK）（以下簡稱"長和"）在港交所發布《有關涉及和記港口集團所擁有及經營若干港口之交易之獨家磋商內幕消息》公告，披露其與貝萊德-TiL財團已經達成原則性協議，出售其全球港口業務核心資產，其中包括巴拿馬港口公司90%的權益。眾所周知，巴拿馬港口公司擁有巴拿馬運河兩端重要港口的特許經營權——巴爾博亞港（Port of Balboa）、克里斯托瓦爾港（Port of Cristobal）。此則消息猶如巨石墜海，在資本市場及地緣政治領域，一時間激起千層浪花。

本文僅以法律視角分析之，即，基于長和公告已披露的交易信息，從觸發我國國家安全審查的可能性、觸發我國經營者集中審查的可能性、影響本次交易的其他可能因素三個方面進行論述。

01#長和公告已披露的交易信息

（一）交易標的

根據公告，本次交易標的包括：其一，長和附屬公司Hutchison Port Holdings S.a r.l. (HPHS)與Hutchison Port Group Holdings Limited (HPGHL)的全部股份，該兩家公司合計控制和記港口集團80%的權益，對應資產為全球23個國家的43個碼頭，共計199個泊位，連同所有管理資源、營運業務、貨柜碼頭系統、信息科技及其他系統，以及其他涉及用于控制和運營有關港口的資產；其二，巴拿馬港口公司90%的權益，對應資產為巴拿馬巴爾博亞港和克里斯托瓦爾港的特許經營權。

整體而言，本次交易由兩部分組成，即，和記港口持有的巴拿馬港口公司90%的權益（“巴拿馬交易”），以及其附屬公司持有的和記港口集團80%的權益（“和記港口交易”）。此外，長和在公告中特別強調，此次交易不包含其通過和記港口信托持有的香港、深圳及中國南部港口資產。

一言以蔽之，如本次交易完成，除僅保留中國內地及香港的部分，長和將剝離其歷經數十年構建的全球港口及相關業務網絡。

注意：針對“港口”“碼頭”及“泊位”，鑒于這些概念在網絡上經常混用、錯用，有必要簡單澄清：（1）“港口”屬于“內水”范疇，是國家領土的組成部分，國家對其擁有完全的、排他的主權，根據我國《中華人民共和國港口法》規定，港口所有權當然不可售賣，只能通過許可取得經營權。“碼頭”是港口內獨立運營的功能單元，由若干“泊位”構成。碼頭是港口內獨立運營的功能單元，由若干泊位（Berth）構成。（2）因此，“港口”的國家主權屬性和商業屬性需要嚴格區分：港口作為國家領土，其規劃及監管由國家主導，國家可授予企業特許經營權，此類經營權原則上可市場化流轉。

（二）交易買方

為方便閱讀，媒體多以“貝萊德財團”的統稱作為本次交易的買方。需要澄清的是，根據公告，本次交易的買方為貝萊德（BlackRock, Inc.）、Global Infrastructure Partners（全球基礎建設合伙公司，以下簡稱"GIP"）及Terminal Investment Limited（碼頭投資控股有限公司，以下簡稱"TiL"），公告將三者統稱為"貝萊德-TiL財團"。

貝萊德是全球資產管理巨頭，GIP是全球基礎設施巨頭。根據貝萊德2024年1月12日發布的公告，貝萊德同意以125億美元收購GIP，該交易將使貝萊德基建資管平臺擁有超過1500億美元的跨資產資管規模；且根據貝萊德2024年10月1日發布的公告，貝萊德宣布已成功完成對GIP的收購。

TiL是全球領先的港口和碼頭投資運營公司，隸屬于全球第二大航運公司地中海航運集團（MSC Group）。根據公開信息，TiL主動披露的“最終控制人”為地中海航運控股公司（以下簡稱"MSC"）和GIP，即TiL由MSC和GIP共同控制。

（三）交易進度及預期

根據公告，本次交易雙方目前已達成原則性協議，后續將以合理誠信方式磋商并落實最終文件，長和同意與貝萊德-TiL財團獨家磋商145日。

交易得否完成取決于一系列條件的達成，包括法律和監管部門的同意及批準、不存在違法或法律禁止的情況、獲得公司股東的必要批準以及最終文件中約定的其他條件。如交易得以完成，長和預計此交易將帶來超過190億美元的現金收入。

02#觸發我國經營者集中審查的可能性

由于本次交易涉及全球港口網絡的控制權變更，故須通過歐盟、美國等司法轄區的審查。縱觀全球港口并購歷史，類似事件時有發生。如中遠海運收購漢堡港Tollerort碼頭35%股權時，德國政府內部對于該交易經歷了反復“拉鋸”，最終通過妥協性條款批準收購24.99%股權，歐盟委員會亦持續關注其對區域航運市場的影響；再如阿聯酋國有企業DP World收購英國航運公司P&O（含美國紐約、新澤西、巴爾的摩、新奧爾良、邁阿密、費城六大港口經營權）時，遭美國國會強烈反對，最終被迫剝離美國業務。

過往案例表明，國際社會對關鍵資產的控制權高度敏感，國家安全審查及反壟斷審查已成為跨國交易的重要壁壘。從這個角度來說，本次交易能否完成，也取決于各國對市場集中度的容忍度及地緣平衡策略。

對此，有觀點認為，我國也應啟動相關審查，盡可能阻止本次交易，確保我國利益不受損害；也有觀點認為，此次交易雖然涉及23個國家的43個港口，但出售資產明確不包括中國境內港口，難以觸發我國審查機制。

我們總體認為，結合現有公開信息，依據我國現行法律，存在觸發我國經營者集中審查的可能。理由如下：

（一）我國啟動審查不因該交易發生于境外而有障礙

根據《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱"《反壟斷法》"）第2條關于“域外適用”的規定，“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”，我國《反壟斷法》也適用于我國境外發生但對我國市場競爭具有排除、限制競爭影響的壟斷行為，而不論交易各方的國籍和住所，不論交易行為發生于何處，也不論交易標的在何處。

因此，根據上述法律規定，就本次交易而言，即便長和屬于開曼注冊公司及香港上市公司，且交易對手為美國財團、交易行為發生于境外、交易標的為境外資產（明確不包括中國內地及香港資產），我國《反壟斷法》的適用也不會因此而有障礙。關鍵點仍然在于，實質性地判斷本次交易是否會“對中國市場產生排除、限制競爭影響”。

（二）我國啟動審查的可能法律依據及過往案例分析

如上所述，根據《反壟斷法》第2條關于“域外適用”的規定，我國《反壟斷法》適用于對我國市場具有影響的限制競爭行為，而不論交易各方的國籍和住所、交易行為發生于何處、交易標的在何處。換句話說，我國反壟斷法的適用范圍或其司法和行政管轄范圍，得根據該條款擴展至我國領土以外。

在過往實踐中，我國對境外壟斷行為進行執法的案例并不少見。例如，2012年，商務部對馬士基、地中海航運和達飛三家歐洲航運公司在歐洲擬組建緊密性合營企業發起反壟斷調查，認為相關服務市場是國際集裝箱班輪運輸服務市場，相關地域市場是歐亞航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線，并最終認定這一行為對歐亞航線集裝箱班輪運輸服務市場具有排除和限制競爭的影響，且參與集中的經營者不能證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，故決定禁止本項經營者集中行為。

2025年2月4日，國家市場監管總局決定對美國谷歌公司立案調查，其管轄權依據即《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”。需要注意的是，我國對谷歌公司開展反壟斷執法，與其他法域的反壟斷執法之間不存在沖突，符合國際通行的反壟斷規則。

就本次交易而言，其屬于《反壟斷法》第2條“域外適用”的范疇，可能涉及的境外壟斷行為即“經營者集中”。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，我國經營者集中的申報標準是“參與集中的經營者”的“全球范圍內的營業額”和“中國境內的營業額”，具體來說：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在“全球范圍內的營業額”合計超過120億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在“中國境內的營業額”均超過8億元人民幣；或者（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在“中國境內的營業額”合計超過40億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在“中國境內的營業額”均超過8億元人民幣。

基于現有公開信息，根據上述法定標準，至少需要進一步研判以下方面才能得出確切結論：長和對相關巴拿馬港口公司的持股及控制情況；本次交易完成后，貝萊德-TiL財團對相關巴拿馬港口公司的控制情況；本次交易標的（相關港口資產）是否存在“中國境內的營業額”以及其是否會超過8億元人民幣；貝萊德-TiL財團的全球范圍營業額和中國境內的營業額情況。上述“中國境內營業額”是中國境內買方購買經營者產品或服務所產生的營業額，而本次交易標的（相關港口資產）向中國企業（如船運公司等）提供港口相關服務而收取的費用是否可以視為上述中國境內營業額，值得討論。

另外，從本次交易的“買方”角度考察，如前所述，本次交易買方實際為貝萊德、GIP和TiL，而目前貝萊德已完成對GIP的收購，TiL實際由貝萊德（通過GIP）和MSC共同控制。在經營者集中控制層面，取決于貝萊德和MSC如何分配其對巴拿馬運河兩個港口的控制權，巴拿馬運河兩個港口的控制結構可能將由交易前的長和單獨控制，變更為交易后由貝萊德和MSC共同控制。基于上述初步分析，結合貝萊德、GIP、TiL和MSC過往在我國進行經營者集中申報的情況（即上述各方的中國境內營業額可能均超過人民幣8億元），本次交易很可能將觸發我國經營者集中申報義務，即需要通過我國反壟斷執法機構的審查。

即便經營者集中未達到前述我國法定申報標準，根據2022年修訂的《反壟斷法》特別增加的第26條第2款，有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，我國反壟斷執法機構同樣可以要求經營者申報。也就是說，即使本次交易在形式上未達到申報標準，但如果它在實質上仍可能對中國市場產生排除、限制競爭影響，例如影響中國與巴拿馬之間的航運服務、港口聯動，導致中國企業在拉美港口服務中處于不利地位等，我國反壟斷執法機構仍有法律依據開展審查。

綜上，我國開展經營者集中審查不因該交易發生于境外而有障礙，但仍然需要結合我國法律規定，充分收集有力的證據材料。而且，考慮到當今復雜嚴峻的國際形勢，我國必須更加審慎地予以應對，作出最符合國家利益的決定。

03#觸發我國國家安全審查的可能性

在經濟全球化浪潮中，外資并購愈發活躍，為我國經濟注入更多活力。然而，特定行業的外資并購可能影響國家的政治穩定、經濟安全和社會秩序。例如，2019年永輝超市股份有限公司擬收購中百控股集團股份有限公司10.14%股份，雖通過國家市監總局的反壟斷審查，卻兩度收到發改委外商投資安全審查通知，最終主動取消收購計劃。

《中華人民共和國國家安全法》第59條規定：“國家建立國家安全審查和監管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險。”一般來說，針對“外商投資”的國家安全審查范圍是：（1）關系國防安全的外國投資并購，即外國投資并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；（2）涉及國內重要行業、關鍵技術的外國投資并購，且并購后外資取得實際控制權，如關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等。

根據上述法律規定，雖然本次交易標的明確不包括中國境內及香港資產，且長和屬于開曼注冊公司及香港上市公司，但是否觸發國家安全審查并不是以“交易標的是否為中國境內資產”“出售方是否為中國境內注冊公司”之形式標準，而是以“影響或者可能影響國家安全”之實質標準。

針對本次交易，我國外交部發言人林劍于2025年3月5日主持例行記者會時表示“我們對有關商業交易不予評論”，同時強調“中方支持包括香港特區企業在內的本國企業赴海外投資興業，各國都應為相關企業提供公平公正的環境，我們反對在國際經貿關系中濫施脅迫施壓手段”。香港《大公報》2025年3月13日刊登一篇題為《莫天真 勿糊涂》的評論文章，3月15日又刊登一篇題為《偉大的企業家都是錚錚愛國者》的評論文章，兩篇文章均對本次交易提出了強烈質疑和批評。國務院港澳事務辦公室官網也轉發了這兩篇文章。

2025年3月18日，香港特區行政長官李家超在行政會議會前接受記者采訪，當被問到香港長和向美國財團出售港口資產被批“無腰骨跪低”時，李家超表示有三點看法：第一，社會對事件的關切，值得重視；第二，特區政府要求外國政府為香港企業，提供公平環境，反對使用脅迫施壓手段；第三，任何交易須符合法律法規要求，港府會依法依規處理；當被追問港府是否可動用《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》阻止交易，李家超重申任何交易要符合法律法規，港府依規處理。

綜上，目前基于現有公開信息，尚不足以認定本次交易“影響或者可能影響國家安全”，后續應持續關注長和公告披露的交易細節，判斷是否有影響國家安全的可能。

04#影響本次交易的其他可能因素

結合目前的公開信息，我們初步分析如下：

第一，鑒于公告明確交易不涉及任何中國內地及香港資產，雖然長和公告尚未披露交易細節，但可以猜測該交易很有可能避開我國內地及香港監管機構的審查。尤其是相關協議約定法律適用條款時，不會選擇適用中國內地法律，也有很大可能不選擇適用香港法律。即便選擇適用香港法律，單憑香港反壟斷相關法律也難以影響本次交易，原因在于：第一，香港反壟斷執法系以2015年12月起實施的《競爭條例》為法律基礎，以競爭事務委員會與競爭事務審裁處為執法機構開展工作，獨立于且不適用內地的反壟斷制度；第二，香港《競爭條例》的主要實體內容由“第一行為守則”和“第二行為守則”組成，分別對應壟斷協議及濫用市場支配地位行為，雖然規定了“合并守則”，但其適用對象十分狹隘，僅適用于參與集中的業務實體持有所謂“傳送者牌照”的情形（指香港《電訊條例》所指的“傳送者牌照”），因此香港《競爭條例》不存在真正意義上的經營者集中規則，所謂“合并守則”實際上僅是對電訊業的市場競爭進行管制。

第二，根據長和公告披露的交易預期，此次交易帶來的190億美元的現金流有望優化長和資產負債結構，因此，股東遵從商業邏輯將不會阻止本次交易。長和股價上升也體現出市場對本次交易的反應。

第三，根據特朗普政府對巴拿馬運河利益的關注及2025年2月21日發布的《美國優先投資政策》（America First Investment Policy）國家安全總統備忘錄，特朗普政府必然樂見其成。

此外，不論本次交易如何，長和是否合法擁有港口特許經營權仍存在合法性爭議。自1997年巴拿馬政府授予特許經營權以來，長和旗下子公司巴拿馬港口公司負責管理巴拿馬運河的兩個港口，且該特許經營權合約在2021年獲延長至2047年。然而，根據巴拿馬司法部2025年2月21日發布的聲明，巴拿馬最高法院已同意審理由一名私人律師所提起的“廢除長和特許經營權合約”的請求，法院將審理是否應當允許長和的特許經營權延長至2047年。該案的審理進度及結果須給予高度關注。

05#總結

總體而言，基于現有公開信息，目前尚不足以認定本次交易“影響或者可能影響國家安全”，后續應持續關注長和公告披露的交易細節。相較于國家安全審查，觸發我國經營者集中審查的可能性更大，但仍然需要充分的證據支持。尤其是考慮當今復雜嚴峻的國際形勢，我國必須更加審慎地予以應對，作出最符合國家利益的決定。