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為助力優化營商環境，上海一中院官方微信公眾號推出《宜商法企通》欄目，為企業提供案例參考及研討會、講座成果等，開展風險防范宣傳，提升企業意識，降低企業成本，促進各類市場主體有序健康發展。2023年《合同編通則司法解釋》的頒布及《公司法》修訂后，對企業提出了新的要求，為幫助企業了解法律新規規定，更好地防范法律風險，一中法院宜商法企通欄目將推出“小建議”系列。

張陽

ZHANG YANG

商事審判庭

一級法官助理

法學博士

（一）對于董事來說，引入了“事實董事”和“影子董事”的概念。

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事實董事

新《公司法》第一百八十條第三款規定：公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。此處“前兩款規定”指的是董監高對公司負有的忠實義務和勤勉義務。“事實董事”是指雖然未被正式任命為董事，但實際上行使董事職權并承擔董事責任的人。司法實踐中，認定“事實董事”時，通常考慮以下因素：

1

是否實際參與公司治理結構的決策；

2

是否承擔了只能由董事履行的職責；

3

是否被公司或第三方視為董事；

4

是否對公司事務有重大影響。

“事實董事”概念的引入，擴大了忠實義務與勤勉義務的規制范圍，為規范公司的實際控制人與控股股東的行為提供法律依據。

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影子董事

新《公司法》第一百九十二條規定：公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。“影子董事”是指未被正式任命為公司董事，但實際上通過指示或指導影響公司管理或決策的個人或實體。“影子董事”指示董事所為系侵權行為，根據共同侵權的理論承擔責任。

（二）對于監事來說，監事會架構的靈活調整

監事是公司監督機關的組成人員，負責監察公司的財務狀況與規范經營。新《公司法》允許有限責任公司不設監事，主要包括以下兩個方面：

? 按照公司章程的規定，在董事會中設置由董事組成的審計委員會，由審計委員會的成員行使監事職權的，不設監事會或者監事；

?公司規模較小或者股東人數較少的，可以不設監事會，設立一名監事來行使監事會的職權，經全體股東一致同意，也可以不設監事。

新《公司法》第一百八十條是董監高忠實勤勉義務的一般性條款。立法者確定了忠實勤勉義務的內涵，重點突出一個關鍵詞——公司利益。具體來說，董監高不得把自己利益放在公司利益之前，是忠實義務；為實現公司最大利益努力做事，是勤勉義務。

（一）忠實義務

值得注意的是，相對禁止行為在履行一定的法定程序后，可得到責任豁免，豁免條件為“提前報告”+“決議通過”：

A.向董事會或者股東會報告利益沖突事項；

B.按照章程規定經過董事會或者股東會決議通過，關聯董事應回避表決，表決權不計入表決權總數。

【董監高違反忠實義務時需要承擔的責任】

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民事責任

收益歸入權。根據新《公司法》第一百八十六條規定，董監高違反忠實義務所得的收入應當歸公司所有。

【案例】

甲系L公司的總經理，乙與甲為夫妻關系，乙持有S公司99%的股份并系該公司的實際控制人。甲在擔任L公司總經理期間，L公司與以乙為代表的T公司通過招投標就L公司辦公室裝修簽訂了一份《裝修合同》，工程價款為150萬。然而，該項目實際施工方為S公司，裝修押金退還聯絡人均為乙，裝修項目完工后，S公司向L公司開具共150萬元增值稅發票，L公司總部向S公司轉賬150萬元。L公司認為，甲在擔任公司總經理職務時，代表公司惡意與其丈夫乙實際控制的S公司進行交易，且裝修費用與實際發生的金額差距巨大，該差額資金全部轉移到S公司及其實際控制人乙名下，達到共同侵占L公司財產的非法目的。經向屬地物業公司了解，在申請裝修的報備資料中，存在一份L公司與T公司簽訂的《裝潢工程合同》，約定工程價款為15萬元，故L公司遂向法院提起訴訟，要求S公司、甲、乙將自L公司處收取的裝修費差額135萬元歸還至L公司。

法院經審理后認定，甲作為L公司的總經理，屬于公司的高級管理人員，理應履行對公司的忠實義務。由于L公司章程中沒有允許董事、高級管理人員同本公司訂立合同或進行交易的明確規定，甲基于自身負有的忠實義務，應主動向L公司股東會披露S公司及其配偶情況，以便L公司股東會決定是否同意二者訂立合同或進行交易。

此外，S公司非基于投標中標而承接案涉裝修工程，而是在乙曾代表的中標公司L公司不再履行合同后接手繼續，在此情形下，甲更應將相關信息向L公司股東會披露報告以獲準許，否則，有充分理由認為S公司與L公司訂立案涉合同系甲故意隱瞞其與S公司的高度關聯關系而與L公司訂立合同開展自我交易。甲的前述行為違反了公司法關于董監高的“禁止自我交易”規定，甲由此所獲收入應當歸L公司所有，此處收入系L公司所支付的超出市場公允價值的部分款項。根據司法鑒定報告顯示，系爭辦公室的裝修總造價金額為116.5萬元，因L公司向S公司轉賬金額為150萬元，故歸入金額應為33.5萬元。乙、S公司對于甲違反忠實義務、與L公司訂立合同進行自我交易的行為，顯屬明知并配合，應作為共同侵權人對甲的前述款項歸還責任承擔連帶責任。

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刑事責任

除了民事責任外，董監高更需要注意的是刑事方面的責任，2024年3月1日實施的《刑法修正案（十二）》，對于違反忠實義務需要承擔的刑事責任進行了明確。《刑法修正案（十二）》對原第一百六十五條非法經營同類營業罪、第一百六十六條為親友非法牟利罪和第一百六十九條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪進行了修改，將原來僅適用于國有公司、企業的董監高的犯罪擴展至其他企業的董監高，對國有公司及民營企業董監高給予同等刑法待遇。

（二）勤勉義務

【董監高違反勤勉義務時需要承擔的責任】

1

民事責任

根據新《公司法》第一百八十八條規定，董監高違反勤勉義務，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

【案例】

甲與乙系母子關系，C公司注冊資本為100萬元，股東為乙（認繳出資額99萬元，認繳出資時間2026年11月1日）、甲（認繳出資額1萬元，認繳出資時間2026年11月1日），執行董事兼經理乙為C公司的法定代表人，甲系C公司監事。甲、乙在向C公司轉入100萬元后，短時間內通過其二人及案外人的賬戶共轉出88.15萬元，C公司的會計賬簿中未見轉出的合法票據，被依法認定為抽逃出資。C公司作為被執行人，經法院窮盡執行措施后無財產可供執行，W公司作為債權人，起訴要求甲、乙在抽逃出資的本息范圍內對C公司不能清償的債務承擔補充賠償責任，乙與甲互負連帶責任。甲辯稱，其從未參與公司的任何經營活動，不存在協助乙抽逃出資的合意，僅應在其認繳出資1萬元范圍內承擔補充清償責任。

法院經審理認為，甲系C公司發起人、監事，對公司資本金負有保障充實義務，對公司出資款的使用負有監管職責，同時甲與乙系母子關系，均為公司發起人，綜合本案情況，可以推定甲對乙抽逃出資提供協助、配合，遂判決乙、甲在其各自抽逃出資款項范圍內就未能清償的債務向W公司承擔補充賠償責任，甲、乙互付連帶清償責任。

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行政責任

新《公司法》分別對于虛假申報行為、虛假出資行為、抽逃出資行為的行政責任進行了明確規定。

（三）忠實義務與勤勉義務的區分——以董事為例

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功能定位不同

勤勉義務即董事在履職過程應盡到合理注意，董事須體現出應有的注意、技能與盡責，始終將公司的最大利益置于首位。

忠實義務即董事行為的動機應當善意、不謀私，避免任何可能導致利益沖突的行為，唯有忠誠才能避免公司利益受損。

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履職標準不同

勤勉義務關注的是董事決策或監督的程序性義務，而忠實義務則是防范董事向自己或關聯關系方輸送公司利益。

3

政策取向不同

勤勉義務鼓勵作為企業家的董事的冒險精神與創新進取，契合新《公司法》第1條“弘揚企業家精神”的立法精神。

忠實義務則防范董事作為公司控制權人的機會主義謀私傾向，對其損害公司利益的行為進行強規制。

4

規范尺度不同

勤勉義務容忍董事誠實的失敗和善意的虧損，因此對董事勤勉責任的判斷可輔之以商業判斷規則、合理抗辯、公司章程事前限責、股東會事后豁免等。

但是違背忠實義務的，往往存在背離信任的倫理底線甚至違法行為，因此，違反忠實義務不僅須追繳全部不當所得，甚至還應施加懲戒賠償（歸入權與損害賠償的雙重規制），不能給予商業判斷規則保護和章程允許的責任減免，也應禁止股東會的事后豁免。

圍繞忠實勤勉義務，新《公司法》對于董監高義務的法定化以及責任實質化，目的在于提升對企業和股東，尤其是中小股東利益的保護，有效規范“混子董事”“掛名董事”的出現。對此，企業和董監高應明確各自的角色定位和權利義務形態，把握和平衡市場和法律雙重風險。

（一）就企業而言

一要完善公司治理。細化公司章程，董事會、監事會的運行機制，以及公司有關董監高職責的其他規章制度、員工手冊，明確董監高的權利義務，規范決策流程。

二要加強合規管理。對于董監高自我交易、關聯交易，加強事先程序性控制，完善交易的合規審查，確保合規經營。

三要強化風險控制。完善內控制度，定期聽取匯報和開展綜合或專項審計，防范企業財務和法律風險。

四要購買責任保險。新《公司法》首次以立法明文規定形式鼓勵公司投保董事責任保險，并要求投保公司的董事會向股東會報告責任保險的相關內容，從而減輕履職風險。

（二）就董監高而言

一是要積極核查、催繳股東出資。新公司法對董監高在確保企業資本充實方面進一步明確責任。對于未按期足額繳納出資的股東，董事會負有催繳義務。未履行催繳義務造成公司損失的，相關董事承擔賠償責任。

二是要確保企業利益最大化原則的落實。在決定企業經營方案、利潤分配和其他重大財務決策時，應確保程序合法、實體合理，確保企業利益得到最大化的保護。

三是盡可能避免與企業利益發生沖突。董監高應充分向企業披露任職經歷、關聯人、操控人和自營企業情況，除了法律允許的情形外，盡可能不與所任職企業之間開展相關交易行為，并有義務嚴格約束關聯人的交易行為，避免存在輸送公司利益的嫌疑。

四是對于掛名的董事、監事，為避免履職風險，建議在任期內及時向公司提出辭任申請。

文：張陽

值班編輯：郭葭