本文擬從實務角度，對商業秘密司法鑒定中的常見問題進行探討，以期為此類案件的處理提供借鑒。

作者 | 路偉廷 北京允天律師事務所

自“香蘭素案”平地起驚雷，高額商業秘密判賠案件如雨后春筍般刷新“歷史新高”。與此同時，縱觀當前商業秘密侵權糾紛司法實踐，原告勝訴率較低已成為行業共識。北京知識產權法院于2023年12月發布侵犯商業秘密十大典型案例，發布會上北京知識產權法院審判第三庭法官表示，商業秘密侵權糾紛中技術秘密案件占比較高，審理難度通常較大，原告勝訴比例較低，據統計原告勝訴率僅為15%，且敗訴原因集中，主要原因在于原告無法證明商業秘密符合法定構成要件[1] 。

從法院的實踐來看，運用司法鑒定的手段審判商業秘密案件已經漸成主流。

為更好地完成對商業秘密構成要件的舉證，越來越多的權利人尋求商業秘密的司法鑒定，這使得鑒定過程中的一些難點問題更加凸顯。本文擬從實務角度，對商業秘密司法鑒定中的常見問題進行探討，以期為此類案件的處理提供借鑒。

一

鑒定機構的選擇

從2005年全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》和2015年最高法、最高檢、司法部《關于將環境損害司法鑒定納入統一登記管理范圍的通知》兩個文件來看，目前，國家對法醫類、物證類、聲像資料以及環境損害這“四大類”鑒定業務實行登記管理制度，知識產權司法鑒定并不在這“四大類”鑒定業務范圍內。

2020年，司法部又出臺了《關于開展司法鑒定機構和鑒定人清理整頓工作的通知》（司辦通【2020】27號），將從事“四類外”鑒定業務的鑒定機構和鑒定人，依法堅決注銷登記，導致知識產權司法鑒定管理體制從統一登記管理轉向了行業協會管理。

由于非公知性鑒定以及其他知識產權鑒定都沒有被納入國家統一管理，因此對從事非公知性鑒定的鑒定機構和鑒定人的資質審查更依賴各地司法實踐經驗和約定俗成的共識，可以從鑒定機構專業方向和訴訟資產網推薦名單兩方面審查鑒定機構的資質[2]。

1、鑒定機構的專業方向

技術信息的非公知性鑒定涉及的領域非常廣泛，包括計算機軟件、機械、化工、生物醫藥等各方面，技術性越強的商業信息對鑒定機構的專業要求越高，因此在審查鑒定機構的資質時，要注重待鑒定的具體內容與鑒定機構、鑒定人員的專業領域是否匹配[3]。優選處理過與案件相關技術領域且具有相關專業人員（如具有教授、副教授或者相關職稱的人員、專利代理師等）的鑒定機構。同時，還可以根據需要選擇機構所處的地域，以更好地服務于案件。

2、鑒定機構的推薦名單

現階段，可以從以下幾個路徑查詢并確定鑒定機構：

（1）人民法院委托鑒定系統

截至目前，全國范圍內收錄在人民法院委托鑒定系統（dwwtjd.court.gov.cn）中的知識產權鑒定機構共計75家，但這75家中并非均具有商業秘密鑒定的能力，如國家知識產權局專利局審查協作中心，這類鑒定機構更適合處理專利相關的糾紛。因此，在知識產權鑒定機構中，還需進一步篩選。具體而言，可以點擊進入鑒定機構的詳情頁，查看該機構的“機構簡介”，選擇鑒定業務涉及“商業秘密司法鑒定”的機構。

（2）知識產權研究會推薦的知識產權鑒定機構

根據中國知識產權研究會官網（www.cnips.org.cn）公布的信息，知識產權研究會分別于2021年公布了16家第一批入庫登記的鑒定機構，并于2022年公布了7家第二批入庫登記的鑒定機構，共計23家。在這23家鑒定機構中，也存在部分鑒定機構的鑒定業務不涉及商業秘密鑒定的情況，需進一步篩選。

（3）國家知識產權局推薦的知識產權鑒定機構

國家知識產權局于2023年公布了4家首批入選機構，并于2024年公布了8家第二批入選機構，共將12家鑒定機構納入其知識產權鑒定機構名錄庫。在這12家鑒定機構中，也存在部分鑒定機構的鑒定業務不涉及商業秘密鑒定的情況，需進一步篩選。

（4）其他

部分省市知識產權局、高級人民法院還設置有自己的推薦名單。

二

關于不為公眾所知悉的時間節點的確定

在委托鑒定時，某一信息不為公眾所知悉（即具有秘密性）的時間節點的確定，將影響案件的實體審理，必須審慎對待。

實踐中，商業秘密侵權具有一定的隱蔽性，權利人有可能在侵權行為發生后的數年之后才知道其權利被侵害，進而啟動鑒定程序，此時，構成商業秘密具體內容的信息可能已經隨著技術的發展而不具有秘密性，也有可能因侵權人對外披露而喪失秘密性。因此，必須在對該信息的現狀及其發展歷程有充分了解的基礎上，再確定秘密性鑒定的時間節點，以盡可能得到有利于案件的鑒定結論。

由于構成商業秘密的信息在侵權行為發生時具有秘密性是最基本的要求，有部分文章將具有秘密性的時間節點籠統地認為是侵權行為發生時。然而，商業秘密的侵權行為包括非法獲取、披露、使用和允許他人使用這四種，每種行為發生的時間節點往往是不同的，不能依據侵權行為唯一確定一個時間節點。

并且，根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號）第十七條的規定，人民法院對于侵犯商業秘密行為判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般應當持續到該商業秘密已為公眾所知悉時為止，只有這一時間明顯不合理的，才可以在依法保護權利人的商業秘密競爭優勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者范圍內停止使用該商業秘密。因此，秘密性的時間節點還將影響到行為禁令的成就與否及其持續時間。

此外，在秘密性鑒定過程中，除了上述四種侵權行為所對應的時間點之外，還有可能涉及委托鑒定日。這是由于：（1）委托鑒定行為通常發生在各侵權行為之后，如果某一信息在委托鑒定日具有秘密性，在此之前也當然具有秘密性；（2）委托鑒定日最靠近起訴日或者是刑事報案日，也最靠近案件裁判結果的作出日，以其作為秘密性鑒定的時間節點，有助于權利人獲得行為禁令。因此，雖然委托鑒定日與任何侵權行為均無關，但卻不失為一個適宜的秘密性鑒定的時間節點。

本文僅以秘密性鑒定過程中可能涉及到的時間節點以及各時間節點發生的先后順序中的一種情形為例，對秘密性鑒定中時間節點的確定進行梳理：

（1）若某一信息僅在非法獲取時具有秘密性或者僅存在非法獲取行為，則可以選擇非法獲取行為發生的時間點作為秘密性鑒定的時間節點，以期對秘密性的成就有所助益；

（2）若某一信息在被非法獲取后又被披露，尤其是通過申請專利等行為被公開披露，則可以選擇披露的時間點作為秘密性鑒定的時間節點；

（3）若某一信息沒有被披露或者沒有被完全披露，而是由非法獲取的侵權人直接使用，或者允許他人使用，也可以選擇使用行為的時間點作為秘密性鑒定的時間節點，以更好地覆蓋他人非法使用的侵權行為。

當然，秘密性鑒定的時間節點及其確定不限于上文所列之情形，還需結合待鑒定信息被公開的情況進行綜合確定。

三

關于商業秘密的秘密點的提取

《商業秘密鑒定規范》（2023）指出“秘密點是當事人主張的商業秘密信息的具體內容”。需要注意的是，權利人所主張的商業秘密并不要求已經直接體現在相應的載體中，權利人可以對載體中的內容進行總結、概括、提煉，以此形成商業秘密的具體內容[4]。

秘密點在商業秘密訴訟中發揮著全局性的作用，不僅是原告主張權利的前提，也是侵權比對的基礎，還影響著最終損害賠償額的確定，其重要性不言而喻。

針對秘密點的主張，業內流行著兩種截然不同的做法，一種做法是對秘密點進行提煉，用文字的形式予以明確表述，另一種做法是將載體承載的全部信息作為秘密點。

對于后一種做法，曾有案例[5]認為，原告訴訟主張的權利基礎不具體、不明確，不符合起訴條件，應駁回起訴。但近幾年，最高人民法院通過多個案例[6]明確，如果權利人將提交的全部信息主張為秘密點的，法院不得以秘密點沒有明確為由駁回權利人的訴訟請求。這使得后一種做法也成為權利人的一種選擇。

然而，多數商業秘密案件還會涉及刑事犯罪，有效地提取秘密點有利于刑事立案的推進，并且，在訴訟前明確秘密點的具體信息單元（如工藝參數、算法邏輯等），可以避免訴訟中因秘密點不明確導致反復補充材料，因此，如何進行秘密點的提取依然是實務中的重點和難點。

在進行秘密點的提取時，可以將秘密點集中在相關技術的核心，形成核心秘密點?（如影響產品性能的關鍵參數），避免對非核心信息進行冗余鑒定?。當然，秘密點可以不局限于單個非公知的點，而允許權利人“以點帶面”，即進行有限度地整合，這種限度體現在權利人的組合方式是否具有技術關聯性。從最高人民法院公布的“橡膠防老劑”案[7]來看，法院認為：“技術秘密不具有公示性，基于技術領域、信息具體內容的不同，其表現形式各異。作為具有非公知性的信息，只有技術秘密的權利人才有權利和能力總結其密點內容。因此，與專利不同，法律法規無法對權利人所提煉的密點的表現形式作出限定。對于權利人而言，如何提煉密點內容，是其可以基于對所掌握的技術信息的理解而作出的具體選擇，只要該提煉的內容在載體中有相對應的記載，能夠得到載體的支持即可”。

此外，鑒于《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號）第四條第二款明確規定，“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規定第三條規定的，應當認定該新信息不為公眾所知悉”。

因此，在進行秘密點的提取時，可以是單個核心技術信息，可以是對多個非公知信息的組合，也可以是非公知信息與公知信息的組合，還可以是多個公知信息的組合，只要這種組合具有關聯性且能夠得到載體的支持、并能夠區別于公知信息即可。

在進行秘密點的提取時，至少要兼顧到三個方面：

1、載體的支持，秘密點必須能夠得到載體支持，且相關載體必須形成在侵權行為發生之前；

2、侵權的覆蓋，即與侵權信息相比，應具有同一性；

3、秘密性，即在確定的時間節點之前不為公眾所知悉。

以上三個方面是既要又要還要的關系，實務中，往往需要從這三方面進行反復推敲，修改秘密點，以更好地服務于司法鑒定。

四

經營信息是否屬于鑒定范圍

司法部《司法鑒定執業分類規定》（司發通[2000]159號，現已廢止）第十六條對知識產權司法鑒定的列舉中僅提到了技術秘密和其他技術爭議，沒有提及經營信息。也就是說，彼時，經營信息明顯不屬于司法鑒定范圍。

2022年11月22日由國家知識產權局、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家市場監督管理總局聯合印發的《關于加強知識產權鑒定工作銜接的意見》的通知（國知發保字［2022］43號）中指出：知識產權鑒定是指鑒定人運用科學技術或者專門知識對涉及知識產權行政和司法保護中的專業性技術問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動。知識產權鑒定主要用于協助解決專利、商標、地理標志、商業秘密、集成電路布圖設計等各類知識產權爭議中的專業性技術問題。

根據該通知，曾德國老師認為[8]，經營信息的鑒定，是鑒定人運用專門知識，解決商業秘密中的專業性技術問題，知識產權鑒定中的“專業性技術問題”不應該理解為狹義的“技術”。況且，實踐中，多數刑事報告材料中需要對“經營信息”不為公眾所知悉的鑒定報告。因此，將“經營信息”納入商業秘密鑒定的范圍，不僅于法有據，還有其現實意義。

而孔祥俊老師則指出[9]，“根據司法部《鑒定程序通則》等文件，經營信息不應在鑒定內容之內，最高人民法院有相關判例明確了經營信息不需要鑒定確定非公知性。其實，客戶名單之類的經營信息純屬事實判斷問題，不具有鑒定所需要的專業性，無須尋求鑒定。”

可見，經營信息是否屬于鑒定范圍仍有爭議的。實務中，我們可以根據案件需要確定是否尋求針對經營信息的鑒定，然后再跟鑒定機構溝通，以確定鑒定機構是否承接此類鑒定業務。

五

結 語

商業秘密案件所涉及的問題較為龐雜，每一個問題都值得我們深思。筆者從學習過、代理過和正在代理的商業秘密案件中所涉及的司法鑒定問題進行總結，形成此文，以供參考。

注釋

[1] 北京知識產權法院.記者視角看發布！商業秘密保護，這些問題值得關注[N].北京知識產權法院官網，2023-12-02。

[2] 孫秀麗、張婷.商業秘密非公知性鑒定審查要點[J].中國檢察官，2022，09（18）：25-29。

[3] 孫秀麗、張婷.商業秘密非公知性鑒定審查要點[J].中國檢察官，2022，09（18）：25-29。

[4] 范靜波.商業秘密侵權認定的審理思路及審查要點[N].上觀新聞官網，2023-12-11。

[5]（2020）浙01知民初391號。

[6]（2021）最高法知民終2526號和（2022）最高法知民終719號。

[7]（2022）最高法知民終816號。

[8] 曾德國.商業秘密鑒定面臨的幾個前沿問題[N].西知鑒知識產權公眾號，2024-07-19。

[9] 孔祥俊.商業秘密保護法 原理與判例[M].北京：法律出版社，2024：406。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

封面來源 | Pixabay 編輯 | 有得