涉煙草類非法經營罪，在實務處理中，面臨諸多爭議問題，既有有證與無證的司法確定（如家庭經營、合伙經營、合作經營、共犯關系等）、又有經營對象的差異（如卷煙、電子煙等），也有經營方式、經營范圍的不同（如互聯網銷售，超范圍、超地域的圈定等）。

文 | 朋禮松 律師

實務中，關于煙草類非法經營罪的處理中，有一種“詭異”現象——辦案機關通常會“認證不認人”，即抓人入罪的時候只考慮形式要件，不作任何的實質性判斷。而且，就我接觸下來的煙草類案件，發(fā)現這種現象并不是個別存在。其中，尤以「家庭共同經營」模式下的罪與非罪問題最為突出。

一般來說，家庭共同經營應屬私法領域概念，也就是說，在刑事法律上并無這一概念，但在涉煙草類非法經營案件中，家庭共同經營卻總是避不開的出罪理由。所以，筆者覺得仍有必要針對這一問題，進行相應的探究，以期有益于辯護需要。

▍何為家庭共同經營（或家庭經營）？

所謂的家庭共同經營，在可援引的法律規(guī)范中，最主要還是《民法典》。但《民法典》也僅僅是規(guī)定所謂的家庭經營，建立在個體工商戶這一組織形式之上，且個體工商戶的債務承擔方式及范圍，并未給出家庭經營的概念內涵。

筆者認為，所謂的家庭共同經營，可以理解為：家庭內成員共同參與經營活動，并且以家庭共同財產進行投資，或將經營收益的主要部分用于家庭共用的一種經營狀態(tài)。

同時，從《民法典》的規(guī)定也可以看到——“個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔；無法區(qū)分的，以家庭財產承擔?！睂τ?，無法區(qū)分個人經營和家庭經營時，責任承擔則是以家庭財產來承擔，實則是為了保護相對人的權益不受損。但立足于刑事案件中，在無法區(qū)分時，我認為可以根據“存疑有利于被告”的原則，將其視為家庭共同經營。

▍家庭共同經營的實質判斷

實務中依據家庭共同經營進行無罪處理的案件，即使現階段公開的裁判文書有限，可檢索下來數量還是比較可觀的。結合這些無罪案例，對于何種情形下屬于「家庭共同經營」，還是可以歸納、總結一些明晰的評判標準（雖然這種歸納總結，總有一種試圖證明“1+1=2”的即視感）。我且站在辯護律師的立場上，從以下五個方面提出自己的觀點吧。

1.家庭成員的參與性

也就是說，家庭共同經營的核心特征之一是家庭成員的參與性，即家庭成員在客觀上實際共同參與了相應的經營活動。這種參與性，一方面要體現在一種實質的參與程度，另一方面還要體現在合法的共同經營上。

實踐中，對于指控涉罪的經營活動，表面上往往多是由無證人員主導，所以這里所謂的參與性，還應是雙向的，而非單向的，即無證人員所涉煙草經營活動，客觀上也應囊括在有證人員的經營活動范疇之中。

比如在某煙草類非法經營案件中，行為人張三雖是共同生活的家庭成員，但其對父母的經營活動并未實質參與，僅是在店鋪內偶爾提供勞務幫助且還不是針對具體的煙草購銷工作，此時張三是否具備家庭成員的參與性，在實務中很難得到肯定。又比如張三雖是共同經營的家庭成員，但其所從事的煙草購銷行為，其父母并不知情同意，且也沒有納入其父母合法經營活動之中，此時的張三作為家庭成員的參與性，并不能體現在共同經營的范疇上，也是存在問題的。

此外，對于家庭成員是否投入資金，是否參與經營決策等事宜，我認為應屬經營活動的主導性判斷依據，而不能獨立成為是否屬于參與性的判斷依據。

2.經營收益的歸屬性

經營收益的歸屬性，也是判斷家庭共同經營的另一重要標準。如果相關經營活動的經營收益，主要用于家庭共同生活或被家庭成員共同享有，則完全可以認定為家庭共同經營。在煙草經營中，若家庭成員之間并沒有就經營利潤進行人為的屬性劃分或者經營收益所得也不存在獨享，而是用于家庭重大開支（如購房購車、子女教育等），則表明該經營收益仍具家庭共同性。

3.家庭成員的有限性

在實務中，對家庭成員的范圍認定確存爭議。本文所述的家庭成員的有限性，即在于對家庭成員的范圍予以限制，以避免家庭成員范圍的模糊化而導致人員隨意擴大化（雖然在辯護立場上，人員擴大化是有利的辯護因素）。那這個范圍又該如何劃定？

根據《民法典》第1045條之規(guī)定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員?！贝颂帉彝コ蓡T的范圍圈定，除配偶、父母、子女這類并無爭議的人員外，實際上限定了一個標準——“共同生活的近親屬”。所以，建立在共同生活基礎之上的近親屬，完全屬于家庭成員。至于是否共同生活，則是一個相對客觀的標準，我相信實踐中認定起來問題不大。實務案例中，也經常遇到一些當事人，辯稱自己的堂兄弟、表姐妹等人員有煙草零售許可，他自己的煙草購銷行為也屬于家庭共同經營，顯然單純這種說法是站不住腳的。

4.參與經營活動的持續(xù)性

所謂參與經營活動的持續(xù)性，反映的是家庭成員對家庭經營活動（特別是煙草經營活動）的投入程度，是前述參與性的一個重要延伸。如果家庭成員在經營過程中，是相對長期、穩(wěn)定地參與決策、管理或勞動，或者經營活動貫穿于家庭經濟生活的始終，則完全可以認定為家庭共同經營。例如，張三與妻子（有證人員）在婚姻關系存續(xù)期間，長期共同經營煙草店鋪，且經營收益是家庭主要經濟來源，則可認定為家庭共同經營。相反，若張三僅在特定時期參與經營，或參與行為具有偶發(fā)性，要以家庭共同經營作為非法經營罪的出罪要素，會存在一定的現實難度。

5.允許反證的例外性（或無法反證的有利性）

認定家庭共同經營時，允許行為人進行反證，是保障公正司法的重要機制。換言之，在具體案件中，即使表面上存在不符合家庭共同經營的情形，但如果行為人可以提出有力反證，則可以推翻該認定。相反的，若行為表象上符合家庭共同經營的情形，但辦案機關又無法進行反證時，此時依據“存疑有利于被告”的原則，也應對行為人進行有利認定。

▍最后

很多時候，司法實踐中的個案爭議或者蒙冤受屈，并不在于法律理解和法律適用上的晦澀難懂，而往往在于事實認定上的“迷霧”。這種“事實迷霧”，有些時候是「人為制造」所呈現的，更多的時候是「重表面不重實質」所致。朋律師目前手頭在辦的案件中，就存在司法機關只重表象，脫離實質判斷的情形，甚至可以說是對家庭共同經營的一種“刻意罔顧”，案件仍在訴訟程序中，一直在堅持對抗溝通，爭取回歸正常軌道。

所以，秉持突破表象看實質的事實判斷要求，既應該是刑事出入罪的分析基礎，實則也更加有助于避免因表面現象導致的司法誤判。

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