陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

《國務院辦公廳關于清理規范工程建設領域保證金的通知》（國辦發〔2016〕49號），第一點規定，“全面清理各類保證金。對建筑業企業在工程建設中需繳納的保證金，除依法依規設立的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金外，其他保證金一律取消。”

第三點規定，“按時返還保證金。對取消的保證金，各地要抓緊制定具體可行的辦法，于2016年底前退還相關企業；對保留的保證金，要嚴格執行相關規定，確保按時返還。未按規定或合同約定返還保證金的，保證金收取方應向建筑業企業支付逾期返還違約金。”

根據上述法律規定可知，履約保證金是建設工程施工領域中的四種保證金之一，發包人應該按時向承包人返還保證金。但是，如果承包人所承建的工程項目存在質量問題、承包人存在違約行為，發包人是否有權同時主張沒收承包人的履約保證金和要求承包人承擔違約責任？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2020）最高法民再37號

2012年8月19日,某甲公司（甲方）與某乙公司（乙方）簽訂《施工合同》。合同約定，“履約擔保：履約保證金為2000萬元，甲乙雙方在簽訂合同后7日內由乙方支付甲方，同時，由甲方向乙方提供琦洋小貸公司的擔保書。

保證金在乙方施工完成地上4層蓋板后，3個工作日內甲方按乙方所交的履約保證金的1/3退付給乙方。在全部主體框架工程完成至8樓框架后，3個工作日內，甲方退還乙方所交保證金的1/3，在全部主體框架工程完成的3個工作日內，甲方將乙方所交的保證金一次性退還完畢，如果因甲方原因導致不能全部同時開工，則保證金退還方式按第1棟開工的樓棟開始退還。”

2012年11月13日進場施工，某甲公司也按照合同約定陸續向某乙公司支付了工程進度款。至2014年9月，該工程1、2、3號樓主體封頂，但未進行竣工驗收，尚有合同約定的水電項目、外墻裝飾及室內填充墻項目、室外附屬工程項目、弱電項目等后續工程未施工。

2014年10月某甲公司接到該工程質量問題的舉報，即通知某乙公司，并數次要求某乙公司對該工程進行全面排查檢測，但某乙公司一直未與某甲公司配合。某甲公司于

2015年6月21日向某乙公司發出《解除合同通知》，明確解除雙方簽訂的《施工合同》中關于后續工程施工的約定。后某乙公司將某甲公司訴至法院，要求解除合同、支付剩余工程款、退還履約保證金等。

某甲公司提起反訴，要求因某乙公司違約行為及某乙公司造成的嚴重工程質量問題賠償某甲公司損失等。

對于某甲公司是否應退還某乙公司履約保證金的問題，雙方存在較大爭議。

一審法院認為：根據《施工合同》約定，交納履約保證金的目的是為了促使某乙公司按約履行合同。因某乙公司施工的工程存在質量問題造成該合同解除，違約責任在某乙公司，而某乙公司不能舉證證明某甲公司存在違約事實，且案涉工程款是超付還是欠付尚不能確定，故某乙公司主張退還2000萬元履約保證金的請求不支持。

二審法院認為：某乙公司在工程質量問題發生爭議后，并未進行處置和修復，最終導致合同解除，是某乙公司的責任，因某乙公司的原因導致未能完整履行合同義務，故其要求退還履約保證金的上訴請求不予支持。

后某乙公司不服，向最高人民法院提起再審。

最高人民法院認為，《施工合同》約定，“保證金在乙方施工完成地上四層蓋板后，三個工作日內甲方按乙方所交的履約保證金1/3退付給乙方。在全部主體框架工程完成至八樓框架后，三個工作日內，甲方退還乙方所交保證金的1/3，在全部主體框架工程完成的三個工作日內，甲方將乙方所交的保證金一次性退還完畢，如果因甲方原因導致不能全部同時開工，則保證金退還方式按第一棟開工的樓棟開始退還”。

根據上述內容可知，施工方完成了相應的施工進度，即可要求退還履約保證金。案涉工程已于2014年9月完成主體封頂，雖然出現了一定的質量問題，但合同已經解除、且判決某乙公司承擔修復費用并賠償違約損失的情況下，某甲公司應予退還全部履約保證金。一、二審法院在既判決違約損失的情況下又判決不予退還履約保證金，過分加重了某乙公司的責任，本院予以糾正。

根據上述判例分析可知，最高人民法院的裁判規則是，即使承包人所施工的工程有質量問題及存在違約行為，但是在承包人已經承擔相應的違約責任及承擔修復費用的情況下，發包人應該向承包人退還全部的履約保證金，否則有失公平。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十三期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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